Will der Inhaber eines privat genutzten Mobilfunkanschlusses, dem eine unverlangte Werbe-SMS zugesandt worden ist, den Veranlasser zivilrechtlich in Anspruch nehmen, kann er von der Telefongesellschaft Auskunft über Namen und Anschrift des Inhabers des Anschlusses verlangen, von dem aus die Nachricht versandt worden ist.

Diese Klarstellung traf nun der Bundesgerichtshof (BGH) im Fall eines Mannes, der auf seinem Mobiltelefon eine unverlangte Werbe-SMS erhalten hatte. Weil er den Absender nicht ermitteln konnte, wandte er sich an die Telefongesellschaft, aus deren Rufnummernblock die betreffende Rufnummer stammte. Die Gesellschaft stellte sich auf den Standpunkt, nur gegenüber Verbänden, nicht aber gegenüber Verbrauchern zu einer solchen Auskunft verpflichtet zu sein.

Mit dieser Ansicht stand das Unternehmen jedoch alleine. Es wurde durch alle Instanzen hindurch verpflichtet, dem Kläger Namen und Anschrift des fraglichen Anschlussinhabers zu nennen. Der BGH stützte sich dabei auf die Bestimmung des § 13a des Unterlassungsklagengesetzes. Dessen etwas mehrdeutigen Wortlaut legte es in der Weise restriktiv aus, dass der Auskunftsanspruch des individuellen Verbrauchers nur ausscheide, wenn ein Verband den entsprechenden Auskunftsanspruch bereits geltend gemacht habe. Eine streng am Wortlaut orientierte Auslegung führe zu dem - dem Willen des Gesetzgebers widersprechenden - Ergebnis, dass in der Praxis kaum jemals ein Auskunftsanspruch individueller Adressaten von Werbeanrufen bestünde, weil in der Praxis immer parallel auch Ansprüche eines Verbandes bestehen. Da im Streitfall kein Verband die fragliche Auskunft über Namen und Anschrift des Absenders der Werbeanrufe verlangt habe, sei die Telefongesellschaft zur Auskunftserteilung verpflichtet (BGH, I ZR 191/04).

Lehrer müssen es sich gefallen lassen, im Internet von ihren Schülern benotet zu werden. Die Lehrerin, die versucht hat, die Lehrerbenotungs-Seite www.spickmich.de aus dem Netz zu klagen, ist vor dem OLG Köln gescheitert. Das Gericht hat weder den Datenschutz noch das Persönlichkeitsrecht der Klägerin als verletzt angesehen. Es handelt sich jedoch um eine Entscheidung im einstweiligen Verfügungsverfahren. Der Rechtsstreit wird im so genannten Hauptsacheverfahren fortgesetzt. Die erstinstanzliche Entscheidung des LG Köln vom 22.8.2007 (28 O 333/07) liegt bereits vor und ist im Folgenden wiedergegeben:

Tenor

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 22.06.2007 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Verfügungsklägerin.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung von 110% des jeweils vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Verfügungsklägerin ist Lehrerin an der X-Schule, N-Allee in I. Die Homepage "www.spickmich.de" wird von der "Spickmich GmbH i. G." betrieben, deren Gesellschafter und Geschäftsführer die Verfügungsbeklagten sind. Die Parteien streiten über die Unterlassungsverpflichtung der Verfügungsbeklagten hinsichtlich der Veröffentlichung von Vor- und Zunamen, Schule, an der die Verfügungsklägerin unterrichtet, und der von ihr unterrichteten Fächer auf der Internetseite "www.spickmich.de".

Diese als Schülerportal konzipierte Homepage verfügt derzeit über ca. 150.000 angemeldete Mitglieder. Hier können angemeldete Nutzer Informationen über sich selbst zur Verfügung stellen, über das Portal Nachrichten an andere Nutzer senden oder eigene soziale Netze (bestehend aus "Freunden", "Mitgliedern einer Stufe", Clubs") aufbauen und so Netzwerke bilden. Bestandteil des jeweiligen Schülerprofils ist u.a. die Rubrik "Meine Schule", in der er allgemein Meinungen über die Schule in vielerlei Aspekten in Form einer Notengebung äußern kann. Hier werden die Ausstattung, das Schulgebäude und auch Faktoren wie der "Flirt-Faktor" und der "Party-Faktor" und ähnliches bewertet. Auf der Schulseite gibt es auch das "Lehrerzimmer"; unter dieser Rubrik sind die Namen von einzelnen Lehrern verzeichnet, die an der Schule unterrichten. Diese Namen werden von den Schülern eingetragen, was nur dann möglich ist, wenn man als Schüler der betreffenden Schule bei spickmich.de eingetragen ist. Das bedeutet, ein bei spickmich als Schüler Registrierter kann nur seine eigene Schule und die Lehrer seiner Schule bewerten.

Im "Lehrerzimmer" ist der Nachname der Lehrerin oder des Lehrers aufgeführt. Klickt man die zu einem Lehrer gehörende Schaltfläche an, so gelangt man zu einer Unterseite, aus der Zuname, die unterrichteten Fächer und die Schule an der er unterrichtet hervorgeht. Darüber hinaus werden auch die Schulnoten entsprechenden Bewertungskriterien entsprechend den Kategorien "sexy", "cool und witzig", "beliebt", "motiviert", "menschlich", "gelassen", "guter Unterricht", "leichte Prüfungen" und "faire Noten" angezeigt. Dabei ergibt sich aus den Erläuterungen für die Kategorie "sexy" folgende nähere Beschreibung:

"gemeint ist das Auftreten im Unterricht. Also hat er/sie sei 5 Jahren den gleichen, ungewaschenen Pullover an? Ist die Anwesenheit eine reine Geruchsbelästigung? Oder gibt es/sie sich Mühe auch vom Outfit ein gutes Vorbild zu sein?"

Aus den vorstehenden Benotungen ergibt sich eine Gesamtnote für den jeweiligen Lehrer in Bezug auf die genannte Anzahl der Bewertungen. Auch können hier die als Schüler der Schule angemeldeten Nutzer angebliche Zitate von Lehrern auf die Homepage einstellen, die sodann ebenfalls auf der Homepage abgerufen werden können.

Um als Nutzer Zugang zu der eigentlichen Homepage zu bekommen, muss man "Mitglied" des Portals werden, also entweder als Schüler unter Angabe der Schule, die man besucht oder als "Interessierter", worunter die Verfügungsbeklagten Lehrer oder Eltern verstehen. Für die Registrierung als "Interessierter" muss man seine EMail-Adresse angeben, an die ein Passwort versandt wird, mit dem sich der Nutzer jeweils anmelden kann. In dem Bereich, zu dem nur registrierte Schüler oder Interessierte Zugang haben, befinden sich die Seiten mit den Angaben über Lehrer.

Die Verfügungsklägerin erfuhr kurz vor dem 13.06.2007 davon, dass sie auch mit Namen, Schule und den Fächern Deutsch, Französisch und Religion auf der Domain www.spickmich.de genannt wurde und die entsprechenden Informationen über ihre Person abrufbar waren (vgl. Bl. 12 d.A.). Sie war zudem mit zehn Bewertungen in den verschiedenen oben genannten Einzelkategorien auf eine Gesamtnote von 5.7 gekommen; Zitate über sie gab es noch nicht. Name, Schule und Unterrichtsfächer der Verfügungsklägerin (Deutsch, Französisch und Religion) waren bereits vorher über die Homepage der Schule, an der die Verfügungsklägerin unterrichtet, abrufbar, wurden jedoch sodann von der Homepage der Schule gelöscht. Die entsprechenden Daten sind danach weiterhin über die entsprechenden Speicherungen von Suchmaschinen abrufbar gewesen.

Die Benotung der Verfügungsklägerin verbesserte sich sodann in der Folgezeit. So wurde sie zwischenzeitlich mit 3.5 und zuletzt mit 2.4 bewertet.

Aufgrund der Bewertung mit der Note 5.7 wurde die Verfügungsklägerin in eine durch die Antragsgegner erstellte Liste "Spickmich Top 10, Flop Lehrer" aufgenommen und dort auf Platz XXX geführt. Diese Liste ist lediglich einem als Schüler angemeldeten Nutzer der Homepage zugänglich.

Aufgrund dieser Nennung traten der Fernsehsender Sat1 und die Redaktion der Bildzeitung an die Verfügungsklägerin heran und baten sie um eine Stellungnahme.

Die Klägerin ist der Ansicht, ihr stehe ein Unterlassungsanspruch im Hinblick auf die Angabe ihres Vor- und Zunamens, der Schule, an der sie unterrichtet und der von ihr unterrichteten Fächer zu. Dies ergebe sich aus dem Bundesdatenschutzgesetz. Auch werde sie in ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzt, so dass ein Unterlassungsanspruch gemäß §§ 823, 1004 BGB analog bestehe.

Soweit die Verfügungsbeklagten die Funktionsweise des Portals dargelegt hätten, werde dies mit Nichtwissen bestritten.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

den Verfügungsbeklagten unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis 250.000,00 Euro und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, der Ordnungshaft oder der Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verbieten, auf der Internetseite "www.spickmich.de" Daten betreffend die Verfügungsklägerin - bestehend aus Name, Schule, an der die Verfügungsklägerin unterrichtet, und ihre unterrichteten Fächer zu veröffentlichen;

den Verfügungsbeklagten darüber hinaus auch zu verbieten, von Schülern abgegebene "Bewertungen" der Leistungen der Verfügungsklägerin zu veröffentlichen.

Die Verfügungsbeklagten beantragen,

den Antrag der Verfügungsklägerin vom 22.06.2007 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurück zu weisen.

Die Verfügungsbeklagten sind der Ansicht, es bestehe kein Unterlassungsanspruch gegen die Verfügungsbeklagten. So sei weder ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Verfügungsklägerin gegeben, noch liege ein Verstoß gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze und die von den Parteien vorgelegten Unterlagen und Schriftstücke Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist unbegründet, da der Verfügungsklägerin nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung kein Anspruch aus §§ 823, 1004 BGB analog auf Erlass der einstweiligen Verfügung zusteht. Dieser ergibt sich weder aus dem Gesichtspunkt einer Verletzung ihres Persönlichkeitsrechts im Hinblick auf die Veröffentlichung, noch aus einer Verletzung datenschutzrechtlicher Vorschriften. Im Einzelnen:

1. In der Veröffentlichung liegt keine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, über die die Verfügungsklägerin gemäß §§ 823, 1004 BGB Schutz vor Eingriffen Dritter in Anspruch nehmen könnte. Ob eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts vorliegt, lässt sich immer nur anhand des zu beurteilenden Einzelfalles feststellen, insbesondere ist auch eine Güterabwägung der schutzwürdigen Interessen der anderen Seite erforderlich. Die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und auch des Bundesgerichtshofs aufgestellten Abwägungskriterien differenzieren unter anderem nach Maßgabe einer abgestuften Schutzwürdigkeit bestimmter Sphären, in denen sich die Persönlichkeit verwirklicht (vgl. BVerfGE 34, 238, 245 ff.; 54, 148, 153 f.; BGHZ 24, 72, 79 f.; 73, 120, 124). Neben der besonders hohen Schutz genießenden Intim- und Geheimsphäre ist auch die Individual- und die Privatsphäre anerkannt.

Schutzgut innerhalb der Individualsphäre der Verfügungsklägerin ist u.a. das Recht auf Selbstbestimmung bei der Offenbarung von persönlichen Lebenssachverhalten. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung stellt sich als die Befugnis des Einzelnen dar, grundsätzlich selbst darüber zu entscheiden, ob, wann und innerhalb welcher Grenzen seine persönlichen Daten an die Öffentlichkeit gebracht werden (BVerfGE 65, 1, 41 ff.; 72, 155, 170; 78, 77, 84). Dieses Recht ist indes nicht schrankenlos gewährleistet; die Information über persönliche Daten ist Teil der sozialen Realität, die nicht ausschließlich dem Betroffenen allein zugeordnet werden kann. Deshalb muss der Einzelne grundsätzlich auch Einschränkungen seines Rechts auf informelle Selbstbestimmung hinnehmen, wenn und soweit dies von hinreichenden Gründen des Gemeinwohls getragen wird und bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze des Zumutbaren noch gewahrt ist. Auch muss der Einzelne, der in Kommunikation mit anderen tritt, und durch sein Verhalten auf andere einwirkt und dadurch die Persönlichkeitssphäre von Mitmenschen berührt, eine Einschränkung des Selbstbestimmungsrechts hinnehmen (vgl. BGH in NJW-RR 2007, 619).

Hiernach haben die Verfügungsbeklagten im Rahmen des Portals "Spickmich.de" nicht rechtswidrig in das Persönlichkeitsrecht der Verfügungsklägerin eingegriffen:

Die Daten zu Namen, Fächern, die die Verfügungsklägerin unterrichtet und Dienstzugehörigkeit zu einer Schule betreffen keine sensiblen Informationen; sie konnten jedenfalls von jedermann aus der Homepage der Schule, auf der diese Daten mit Einverständnis der Verfügungsklägerin eingestellt wurden, entnommen werden. Durch ihre Bekanntgabe ist die Verfügungsklägerin daher nicht belastet.

Darüber hinaus handelt es sich bei der Bekanntgabe der Daten jedenfalls auch nicht um eine ehrenrührige Tatsache, da die genannten Daten unstreitig zutreffend sind. Es ist mit diesen Informationen auch keine irgendwie geartete Statusmitteilung die Verfügungsklägerin betreffend verbunden; irgendein Rechtsnachteil ist für sie mit dieser Mitteilung ist nicht erkennbar.

Auch aus dem Zusammenhang der Veröffentlichung mit den oben genannten Bewertungskriterien oder durch die Veröffentlichung der Bewertungskriterien als solche folgt kein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Verfügungsklägerin. Ausgangspunkt eines auf dem Persönlichkeitsrecht beruhenden Unterlassungsanspruchs ist die konkrete Verletzungshandlung. Grundsätzlich bleibt der Unterlassungsanspruch auf die unzulässige Behauptung oder Veröffentlichung beschränkt (vgl. Burkhardt in Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Auflage, Kap. 12.79, m.w.N.). Vorliegend wird im Antrag die Unterlassung der Veröffentlichung des Namens, der Schule und der Unterrichtsfächer der Verfügungsklägerin sowie der "Bewertungen" begehrt.

Soweit die Verfügungsklägerin insoweit die Funktionsweise von "spickmich.de" mit Nichtwissen bestreitet, ist dies unzulässig, da es sich um ein pauschales Bestreiten handelt (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 26. Auflage, § 138 Rn. 10a). Insoweit hat sie die Funktionsweise teilweise selbst vorgetragen und dargelegt, so dass nicht ersichtlich ist, worauf sich das Bestreiten im Einzelnen beziehen soll.

Weder die Namensnennung noch die "Bewertung" der Verfügungsklägerin führt zu einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts, da die beanstandete Bewertung von dem Grundrecht auf Meinungsäußerung umfasst ist. Die Bewertung der Verfügungsbeklagten als Lehrerin in dem Portal "Spickmich.de" stellte keine unwahre Tatsachenbehauptung dar und ist nicht als unzulässige Schmähkritik anzusehen.

An einer falschen Tatsachenbehauptung fehlt es im vorliegenden Fall. Eine Tatsachenbehauptung bezieht sich auf etwas Geschehenes oder einen gegenwärtigen Zustand und steht deshalb grundsätzlich dem Beweis offen, d.h. ihre Wahrheit oder Unwahrheit ist grundsätzlich mit dem in der Prozessordnung vorgesehenen Beweismitteln überprüfbar. Werturteile sind demgegenüber durch Elemente der Stellungnahme und des Dafürhaltens und Meinens geprägt und deshalb dem Beweis nicht zugänglich. Hat eine Äußerung in diesem Sinne sowohl einen tatsächlichen Gehalt als auch einen wertenden Charakter, hängt ihre Einordnung in die eine oder andere Kategorie davon ab, ob der tatsächliche Gehalt der Äußerung so substanzarm ist, dass der gegenüber der subjektiven Wertung in den Hintergrund tritt oder ob das nicht der Fall ist, d.h. ob der in einem Werturteil enthaltene Tatsachenkern nur unbestimmt angedeutet ist oder ob sich das Werturteil als zusammenfassender Ausdruck von Tatsachenbehauptungen darstellt (BGH, Urteil vom 09.11.1971 - VI ZR 57/70, GRUR 1972, 435, 439).

Vorliegend stellt die Bewertung von Lehrern ein Werturteil da. Die Frage, ob ein Lehrer als "sexy", "cool" oder "fair" usw. empfunden wird, hängt von dem persönlichen Verhältnis des bewertenden Schülers zu seinem Lehrer ab. Ein ausreichend konkreter Tatsachenkern, der mit Mitteln des Beweises überprüft werden könnte, ist in der Aussage nicht erkennbar. Damit ist die Bewertung der Lehrer als Meinungsäußerung einzustufen.

Soweit auch bei Meinungsäußerungen ein Unterlassungsanspruch aus §§ 1004, 823 BGB in Betracht kommt, wenn es sich um unsachliche sog. "Schmähkritik” handelt, greift dies hier ebenfalls nicht durch.

Wegen seines die Meinungsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 GG verdrängenden Effekts ist der Begriff der Schmähkritik eng auszulegen. Auch eine überzogene, ungerechte oder gar ausfällige Kritik macht eine Äußerung für sich genommen noch nicht zur Schmähung. Von einer solchen kann vielmehr nur dann die Rede sein, wenn bei der Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung des Betroffenen im Vordergrund steht, der jenseits polemischer und überspitzter Kritik herabgesetzt und gleichsam an den Pranger gestellt werden soll (vgl. BGH in NJW 2002, 1192, m.w.N.).

Diese Anforderungen an eine unzulässige Schmähkritik erfüllt die in Rede stehende Bewertung der Lehrer nicht. Die hierin enthaltene Bewertung des Verhaltens und Auftretens eines Lehrers kann nicht als bloße Diffamierung angesehen werden; sie entbehrt auch nicht des erforderlichen Sachbezugs. Die jeweiligen Schüler setzen sich vorliegend mit dem Verhalten und Auftreten der Lehrer auseinander. Dies führt - wenn auch durch die Benotung möglicherweise in recht scharfer Form - zu einer Bewertung. Dies ist für die Einschätzung der Schule und der dort unterrichtenden Lehrer auch für andere Schüler von Bedeutung. So können sich Schüler aus der Sicht von anderen Schülern ein - ohne Zweifel durch persönliche Affinitäten geprägtes - Bild von ihren Lehrern machen und auch prüfen, ob ihre Bewertung oder persönlichen Einschätzung mit der anderer Schüler übereinstimmt.

Im Rahmen einer derartigen Bewertung dürfen - angesichts der heutigen Reizüberflutung - auch einprägsame, starke Formulierungen wie "sexy" oder "cool" verwendet werden. Allein die Tatsache, dass die Verfügungsklägerin die Bewertungen für falsch oder ungerecht hält, ist nicht von Bedeutung (vgl. BGH a.a.O., m.w.N.).

Die Bewertung der jeweiligen Lehrer ist folglich unter Berücksichtigung der erörterten Rechtsgrundsätze noch vom Grundrecht des Beklagten auf freie Meinungsäußerung i.S. des Art. 5 Abs. 1 GG gedeckt.

2. Unterlassungsansprüche der Verfügungsklägerin folgen auch nicht aus der Verletzung eines Schutzgesetzes gemäß § 823 Abs. 2 BGB, hier konkret aus dem Bundesdatenschutzgesetz (BDSG). Die Speicherung und Veröffentlichung in ihrer konkreten Ausgestaltung ist durch § 29 Abs. 1 Nr. 2 BDSG gestattet. Hiernach ist das geschäftsmäßige Erheben, Speichern oder Verändern von personenbezogenen Daten zum Zwecke der Übermittlung zulässig, wenn die Daten aus allgemein zugänglichen Quellen entnommen werden können, es sei denn, dass das schutzwürdige Interesse des Betroffenen offensichtlich überwiegt.

Bei den im Antrag aufgeführten Angaben zur Person der Verfügungsklägerin handelt es sich um Daten im Sinne des § 3 BDSG. Auch hat die Verfügungsklägerin der Veröffentlichung nicht zugestimmt (§ 4 Abs. 1 BDSG). Daten im Sinne des § 3 BDSG sind Angaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer Person, unabhängig davon, unter welchem Aspekt sie gesehen werden und welcher Lebensbereich angesprochen wird (vgl. Dammann in Simitis, Kommentar zum BDSG, § 3 Rn. 7). Auch Name, Anschrift, Beruf usw. sind Daten im Sinne des § 3 BDSG (vgl. Dammann a.a.O., § 3 Rn 8). In die Veröffentlichung der Daten unter spickmich.de hat die Verfügungsklägerin zwar nicht eingewilligt, sie ist jedoch gemäß § 29 BDSG zulässig.

§ 29 BDSG ist hier anwendbar, da die Verfügungsbeklagten eine GmbH gegründet haben und daher auch das Merkmal einer geschäftlichen Tätigkeit gegeben ist. Selbst wenn hier die geschäftliche Tätigkeit nicht angenommen würde, führte dies zu keinem anderen Ergebnis, da dann die insoweit inhaltsgleiche Vorschrift des § 28 Abs. 1 Nr. 3 BDSG einschlägig wäre.

Die Daten bestehend aus Namen, Schule und unterrichteten Fächern der Verfügungsklägerin sind durch die mit ihrem Willen erfolgten Eintragungen im Internet bekannt geworden, da die Daten auch auf der Homepage der Schule, an der die Verfügungsklägerin unterrichtet, veröffentlicht wurden und damit allgemein zugänglich waren. Daher können sich die Verfügungsbeklagten insoweit auch berechtigterweise auf § 29 Abs. 1 Nr. 2 BDSG berufen. Die Kammer schließt sich insoweit der Ansicht der Verfügungsbeklagten an, dass es sich bei der Veröffentlichung des Namens der Verfügungsklägerin, den von ihr unterrichteten Fächern und der Schule insgesamt um Daten handelt, die im Sinne der genannten Vorschrift "allgemein" zugänglich sind.

Das auch in diesem Rahmen zu prüfende einer Veröffentlichung entgegenstehende schutzwürdige Interesse der Verfügungsklägerin kann einer Veröffentlichung unter spickmich.de nicht entgegenstehen. Dies gilt unverändert auch unter dem Gesichtspunkt, dass sie unter spickmich.de in verschiedener Hinsicht "benotet" wird. Auch insoweit greift die Veröffentlichung, wie unter Ziffer 1 dargestellt, nicht in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Verfügungsklägerin ein. Vielmehr sind die konkreten Darstellungen vom Recht der freien Meinungsäußerung gedeckt. Auch verfolgen die Verfügungsbeklagten ein geschäftliches Interesse mit der Darstellung. Es wird - wie dargelegt - ein Informations- und Unterhaltungsinteresse der einzelnen Nutzer des streitgegenständlichen Portals befriedigt.

Im Hinblick auf die Veröffentlichung der Daten auf der Homepage der Schule stellte die Nennung der im Antrag genannten Daten der Verfügungsklägerin auch kein Mehr an herausgegebener Information dar. Ein schutzwürdiges Interesse der Verfügungsklägerin an der Nichtveröffentlichung der Daten ist demgegenüber angesichts der bereits erfolgten Veröffentlichungen auf der Homepage der Schule nicht zu bejahen. In jedem Fall handelt es sich um persönliche, nicht aber sensible Daten, die so einem großen Personenkreis bekannt wurden.

Die Kammer weist - wie bereits in der mündlichen Verhandlung geschehen - darauf hin, dass die Verfügungsklägerin durch die geschehene Bewertung nicht schutzlos gestellt ist. Sollten unter spickmich.de - hier kommt insbesondere die bisher unausgefüllt gebliebene Kategorie "Zitate" in Betracht - unwahre Tatsachenbehauptungen über die Klägerin oder auch Schmähkritik veröffentlicht werden, so müssten hierfür die Verfügungsbeklagten unter den Voraussetzungen der Störerhaftung für Forenbetreiber im Sinne einer Unterlassungsverpflichtung einstehen. Hiervon aber ist die bisher erfolgte - insoweit unsensible - Einstellung zu trennen.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.

Streitwert: 18.000,00 € (3 x 6.000,00 €)

Telefonkunden haben gegenüber ihrer Telefongesellschaft einen Anspruch auf Geheimhaltung ihrer Telefondaten. Eine Verletzung dieses Rechts auf Geheimhaltung stellt einen unzulässigen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht dar, der unter Umständen zu Schadenersatzansprüchen des Telefonkunden führen kann.

Dies hat das Oberlandesgericht (OLG) Thüringen in einem aktuellen Urteil entschieden. Es hatte über die Klage eines Polizeibeamten zu entscheiden, der seine Telefongesellschaft gebeten hatte, von der Veröffentlichung seiner Telefonnummer abzusehen. Gleichwohl fand er sich im "Örtlichen Telefonbuch" und in der im Internet veröffentlichten "Online-Ausgabe" des Telefonbuchs wieder. Dies hatte für ihn erhebliche psychische Beeinträchtigungen zur Folge. Um seine Familie vor einer aktuellen Bedrohung zu schützen, hatte er sich in eine andere Stadt versetzen lassen. Durch die Veröffentlichung seiner Daten wurde dieser Umzug nun nutzlos.

Das OLG war der Überzeugung, dass das Recht über die Bekanntgabe oder Nichtbekanntgabe der Daten für eine telefonische Kontaktaufnahme wie auch das Recht zur Bekanntgabe oder Nichtbekanntgabe der Adresse absoluten Schutz gegenüber jedermann genießen müsse. Es sei mithin als Bestandteil des Persönlichkeitsrechts anzusehen. Wenn die Daten leicht zugänglich seien, sei die Organisation des Privaten als Ruhezone nur noch von der Zurückhaltung und dem Desinteresse der Mitbürger abhängig. In einer modernen Massengesellschaft mit abnehmenden Achtungsabständen erscheine dies aber unzureichend. Daher bestehe ein Anspruch auf Geheimhaltung der Daten. Allerdings könne nicht jede Verletzung des Persönlichkeitsrechts zu einem Schmerzensgeldanspruch führen. Erforderlich sei vielmehr eine schwerwiegende Verletzung dieses Rechts. Dies hat das OLG im vorliegenden Fall verneint und dabei insbesondere auch berücksichtigt, dass bei 37 Millionen Telefonbucheinträgen und etwa 30 % Änderungen im Jahr Fehler unvermeidlich seien. Dennoch bekam der Kläger ein Schmerzensgeld in Höhe von 1.000 EUR zugesprochen. Dieser Anspruch gründe aber nicht auf der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers. Ausschlaggebend sei vielmehr gewesen, dass die Gesundheit des Klägers in Form von psychischen Beeinträchtigungen und Schlafstörungen durch die Veröffentlichung seiner Telefondaten in erheblicher Weise beeinträchtigt worden sei (OLG Thüringen, 2 U 1038/03).

Nach einem Urteil des OLG Hamm vom 1.3.2007 (4 U 142/06) steht dem Inhaber einer Domain, die unter Verstoß gegen die Google-Richtlinien mittels unzulässiger doorway-Pages oder cloaking in den Trefferlisten von Google weit oben positioniert ist, kein Unterlassungsanspruch gegen den Betreiber einer Filtersoftware zu, die diese Domain als Spam kennzeichnet. Das Urteil lautet auszugsweise:

Der Kläger, der eine Filtersoftware für Google-Recherchen ("H") vertreibt, begehrt mit einer negativen Feststellungsklage die Feststellung, dass dem Beklagten, der die Domain *internetadresse* betreibt, kein Unterlassungsanspruch zusteht im Hinblick auf eine Kennzeichnung seiner Domain als Spam.

Die vom Kläger vertriebene Filtersoftware, die etwa auch im Dezember 2004 durch die Zeitschrift D auf 1.000.000 Beilage-CDs veröffentlicht worden ist, steht im Internet zum kostenlosen Download bereit. Sie zeigt den Nutzern der Software als "Spam" gekennzeichnete Seiten bei der Google-Suche rot unterlegt an. Die Markierung ist nur für die Nutzer dieser Software sichtbar. Eine rot markierte Seite kann weiterhin angeklickt und somit aufgerufen werden. Die Markierung als "Spam" erfolgt, wenn eine Mindestzahl von in der Regel 5 Nutzern diese Seite als Spam bewertet haben und eine weitere Prüfung durch den Kläger - wobei die von den Nutzern so bewertete Seite vom Server eingelesen und analysiert wird - Hinweise hierauf ergibt, z.B. dass der Quelltext der Seite speziell zur Optimierung des Suchmaschinenrankings "optimiert" wurde. Auf seiner Homepage beschreibt der Kläger das von ihm entwickelte und vertriebene Filterprogramm als ein solches, das die google-Suchergebnisse von Spam- und Müllseiten befreie; dabei würde festgestellt, dass es sich um Seiten handele, die nur durch eine Manipulation von google gelistet würden.

Unter der Internetdomain *internetadresse* werden Reisen angeboten. Das von anderen Anbietern durchgeführte Webangebot wird nach dem dortigen Impressum durch den Beklagten "technisch betreut".

Bei der Installation der vom Kläger vertriebenen Software und Eingabe einschlägiger Suchwörter wird die Homepage des Beklagten als Spam rot hervorgehoben markiert.

Durch eine anwaltliche Abmahnung vom 22.10.2004 forderte der Beklagte den Kläger auf, es zu unterlassen, seine Domain mit der von diesem vorgehaltenen Datenbank als "Spam" zu markieren und dies öffentlich zu machen, weil dies eine zu missbilligende Schmähkritik und eine unzulässige Produktkritik darstelle. Der Kläger verweigerte die geforderte Unterlassungserklärung und reagierte hierauf mit einer anwaltlichen Gegenabmahnung vom 26.10.2004, mit der er geltend machte, dass den Nutzern das Recht zustehe, sich die von ihnen als Spam bewerteten Seiten sichtbar zu machen, und dass die Internetseite des Beklagten wegen der Verwendung von "Doorway-Seiten" und wegen "Suchmaschinen-Spamming" gegen die Richtlinien von Google verstoße.

Darauf hat der Kläger mit Schriftsatz vom 08.11.2004 die vorliegende, dem Beklagten am 01.12.2004 zugestellte Klage erhoben.

Der Beklagte seinerseits erwirkte gegen den Kläger auf einen Antrag vom 30.11.2004 eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Berlin vom 14.12.2004 mit dem Verbot, die von ihm betriebene Domain *internetadresse* bei dem Aufruf der Internetsuchmaschine Google durch rötliche Einfärbung oder in sonstiger Weise besonders als "Spam" zu kennzeichnen. Die einstweilige Verfügung wurde vom Landgericht Berlin gemäß Urteil vom 22.11.2005 (aus dem Grunde, dass der Widerspruch wegen Verzichts hierauf unzulässig sei) im Widerspruchsverfahren bestätigt. Die Sache liegt nunmehr nach Berufungseinlegung beim Kammergericht in Berlin, das das Verfahren bis zur Erledigung der vorliegenden Sache ausgesetzt hat. Der Kläger hat behauptet, die Markierungen erfolgten allein aufgrund der Meinung der Nutzer. Er verhindere lediglich durch eine Kontrolle den Umstand, dass ein Missbrauch durch die Nutzer oder durch Mitbewerber erfolgen könne. Eine solche Kontrolle habe keinen Einfluss auf die diesbezügliche Meinungsäußerung und Darstellung der Nutzer. Der Beklagte betreibe ein sog. Suchmaschinen-Spamming und erschleiche sich durch die Verwendung sog. Cloaking- und Doorway-Techniken obere Einträge in den Google-Suchlisten. Bei der Einordnung als Spam handele es sich - so seine Auffassung - nicht um Tatsachenbehauptungen, sondern lediglich um Meinungsäußerungen der Nutzer seiner Software, die sich mit seinen Nutzungsbedingungen einverstanden erklärt hätten. Außerdem sei der Beklagte als Inhaber einer Domain kein unmittelbarer Mitbewerber. Er stehe mit ihm als Software-Anbieter in keinem direkten Wettbewerbsverhältnis.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass der Beklagte keinen Unterlassungsanspruch gegenüber dem Kläger hat, dass dieser in seiner Software die vorab durch den Nutzer rot markierte Bezeichnung *internetadresse* führt und dies öffentlich für Internet-Nutzer durch das mögliche Herunterladen zugänglich macht.

Der Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt.

Er hat gemeint, dass er gegenüber dem Kläger nach §§ 3, 4 Nr. 8, 8 III Nr. 1 UWG einen entsprechenden Unterlassungsanspruch habe. Die Kennzeichnung und Benennung seiner Homepage als spamverdächtig stelle die Verbreitung einer unwahren Tatsache dar. Bei der von ihm angebotenen Website handele sich um eine seriöse Seite, die mit Spam nichts zu tun habe. Eine rote Unterlegung zur Kennzeichnung seiner Seite als Spam sei nicht gerechtfertigt. Ein Erschleichen der Eintragung bei Google u.a. durch eine vom Kläger behauptete unzulässige Verwendung von Doorway-Seiten liege nicht vor. Die von ihm - insoweit unstreitig - konkret genutzten Doorway-Seiten würden vom Begriff des Spam nicht erfasst. Eine missbräuchliche Verwendung von Doorway-Pages liege nicht vor. Die hohe Anzahl, so behauptet der Beklagte, ergebe sich allein aus seinem Leistungsangebot. Unzulässige Keyword-Listen würden nicht verwendet.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die negative Feststellungsklage des Klägers sei unbegründet, da dem Beklagten gegen diesen ein Anspruch auf Unterlassung aus § 8 UWG i.V.m. §§ 3, 4 Nr. 8 UWG zustehe. Bei der vom Kläger mit seiner Software vorgenommenen Markierung der Internetseite des Beklagten handele es sich um einen unzulässigen Eingriff in das Wettbewerbsverhältnis der Parteien.

Der Beklagte stünde als Inhaber einer Internetdomain in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zu dem Kläger als Entwickler und Vertreiber von Software, die bestimmte Websites als Spam herausfiltere und kennzeichne, wodurch er unmittelbar in die Wettbewerbssituation des Beklagten eingreife. Eine zu erwartende verringerte Anzahl von Besuchern, die die Seite aufgrund der Kennzeichnung als Spam dann nur noch besuchen würden, beeinträchtige sowohl die Provisionsinteressen des Beklagten als auch dessen Interessen an der Erzielung von Werbeeinnahmen.

Der Kläger verbreite mit der Markierung der Website des Beklagten unwahre Tatsachenbehauptungen. Durch die rote Unterlegung werde die einer Wahrheitskontrolle zugängliche Behauptung aufgestellt, bei der Internet-Domain *internetadresse* des Beklagten handele es sich um Spam. Die Kammer teile nicht die Ansicht des Klägers, dass es sich bei der Kennzeichnung der Website als Spam lediglich um Werturteile seitens eines abgegrenzten Kreises der Nutzer seiner Software handele. Denn nach den Ausführungen des Klägers seien die Angaben der Nutzer seiner Software allein nicht relevant. Bevor der Nutzer eine "Wertung" anderer Nutzer dergestalt erhalte, dass eine angezeigte Website als Spam einzustufen sei, werde diese, was entscheidend sei, vom Kläger anhand objektiver Kriterien überprüft. Soweit der Kläger sich darauf berufe, dass die rote Unterlegung nur einem abgegrenzten Nutzerkreis zugänglich sei, der sich mit seinen Nutzungsbedingungen einverstanden erklärt habe, greife dieser Einwand nicht. Denn auch in einem abgegrenzten Kreis von Nutzern sei es möglich, unwahre Tatsachenbehauptungen aufzustellen. Die vom Kläger aufgestellte (Tatsachen-) Behauptung, dass es sich bei der vom Beklagten unterhaltenen Website um Spam handele, sei unzutreffend. Der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kläger habe schon nicht hinreichend dargelegt, dass der Beklagte sich obere Einträge auf den Google-Suchlisten durch Suchmaschinen-Spamming erschlichen habe. Nach der übereinstimmend verwendeten Begriffsdefinition eines Suchmaschinen-Spamming in der Internetenzyklopädie bei "Wikipedia" seien schon nicht die Tatsachen gegeben, die diesen Begriff ausfüllen würden. Danach müsse zum einen eine Manipulation der Internet-Suchmaschine durch die Verwendung von gegebenenfalls unzulässigen Doorway-Pages vorliegen, zum anderen müsse diese Manipulation zum Ergebnis haben, dass die angezeigten Webseiten keine für den Surfer relevanten Informationen beinhalteten. Anhaltspunkte aber dafür, dass die angezeigten Seiten nach den vom Kläger vorgelegten Screenshots keine nützlichen Informationen enthielten, seien nicht ersichtlich. Die vom Kläger gerügte fehlende Information aufgrund der Weiterleitung zur Seite *internetadresse* sei nicht nachvollziehbar. Diese Seite enthielte durchaus nützliche Informationen und einen Preisvergleich. Vor diesem Hintergrund komme es nicht mehr darauf an, ob der Beklagte durch die unzulässige Nutzung von "Doorway-Pages" und unter Verstoß gegen die Richtlinien bei Google sich einen oberen Eintrag auf der Google-Suchliste manipulativ erschlichen habe.

Der Kläger verfolgt seinen Klageantrag mit der von ihm eingelegten Berufung weiter. Er weist darauf hin, dass ein anderes grundsätzlich mögliches Einsatzgebiet der Software im Bereich des Jugendschutzes zu sehen sei, da so z.B. jugendgefährdende oder auch klassische Sexseiten aus Suchmaschinen herausgefiltert werden könnten. Er macht geltend, dass seine Software einzig dazu diene, dass die Nutzer sich gegenseitig eine Mitteilung übersenden könnten, dass eine Seite z.B. als Spamseite bei Google anzusehen sei. Der Beklagte müsse auch die Bezeichnung als Spam dulden, da er gegen die Google-Richtlinien verstoße. Selbst wenn die Seite nicht gegen das Regelwerk verstoßen würde, könnte die Seite von den Teilnehmern im Rahmen der von ihnen genutzten Software, also einer abgegrenzten Nutzergruppe so dargestellt und bezeichnet werden, wie sie es für richtig hielten. Ein Nutzer der Software wisse, dass eine solche Bezeichnung den Verdacht eines Spams äußere, es sei jedoch auch klar, dass nur er dieses Ergebnis sehe. Der Beklagte habe die Nutzung von Doorway Pages eingestanden. Insofern sei objektiv unstreitig, dass der Beklagte die Internetseite durch die Technik der Doorway Pages so manipuliert habe, dass ein vorderes Ranking im Bereich der Suchergebnislisten habe erzielt werden können. Genau dies werde von Google als Spamseite angesehen. Das Landgericht habe den Sachverhalt nicht ermittelt, tatsächlich nicht richtig erfasst und rechtlich falsch subsumiert und auch die selbst herangezogene, von ihm, dem Kläger, nicht vorgelegte Wikipedia-Definition falsch gelesen.

Die Vorgehensweise des Beklagten sei wegen Anrufung des nach § 937 I ZPO unzuständigen Gerichts für den Erlass der einstweiligen Verfügung rechtsmissbräuchlich, so dass auch der ursprüngliche Anspruch, also die materiell-rechtliche Grundlage, weggefallen sei. Es bestehe zwischen den Parteien zudem kein Wettbewerbsverhältnis, da seine Handlung auf die Kennzeichnung einer Internetseite ziele, während der Beklagte lediglich Inhaber einer Domain sei.

Eine unwahre Tatsachenbehauptung liege insofern nicht vor, als es einer abgegrenzten Benutzergruppe der Software überlassen bleiben müsse, wie sie Inhalte aus dem Internet auf den angeschlossenen Rechnern darstellen möchte. Es handele sich dabei um deren subjektive Meinungsäußerungen. Der Beklagte habe die Nutzung der Doorway Pages, nämlich fast 100.000, zugestanden und dadurch die Internetseiten seines nutzungsberechtigten Kunden unter Missachtung der Richtlinien von Google manipulativ auf die ersten Plätze der Ergebnis- und Trefferlisten gebracht. Falsch sei daher die Behauptung der Kammer, dass dies nicht nachgewiesen worden sei. Außerdem habe er, der Kläger, in den zahlreichen Anlagen dargelegt, in welcher Art und Weise und mit welchen Funktionalitäten, insbesondere den Doorway Pages, der Beklagte die Seitenpositionierung bei den Suchergebnissen manipuliert habe.

Es sei unzulässig und fehlerhaft, die von einem unbekannten Dritten erstellte Begriffsdefinition des Suchmaschinenspammings aus der Internetplattform Wikipedia zu subsumieren. Selbst wenn man von dieser Definition ausgehen würde, habe die Kammer den Sachverhalt nicht richtig ermittelt, da man die Doorway Pages als die dort angegebenen inhaltsleeren Seiten sehen müsse. Auch aus dieser Anwendung müsse man zu dem Schluss kommen, dass tatsächlich das Suchmaschinenspamming, so wie es durch die rote Markierung dargestellt werde, bestehe.

Allein die von den Nutzern vorgenommene subjektive Beurteilung, ob eine Internetseite rot markiert werden solle, könne nicht von dem Betreiber einer so markierten Seite angegriffen werden. Diese werde durch den Nutzer selbst bestimmt. Alle gängigen Filtersoftwareanwendungen würden nach dem gleichen Prinzip arbeiten.

Der Kläger hat im Übrigen behauptet, Google habe zwischenzeitlich die Seite des Beklagten gesperrt.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und nach dem erstinstanzlich gestellten Antrag zu entscheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines Vortrags. Es sei zutreffend, dass die streitgegenständliche Kenntlichmachung eine Tatsachenbehauptung darstelle, welche auch innerhalb abgrenzbarer Personengruppen regelmäßig möglich sei. Überdies handele es sich, da die vom Kläger zum Download bereitgestellte Software Gegenstand umfangreicher überregionaler Berichterstattung gewesen sei, auch nicht um eine abgegrenzte Personengruppe. Eine quantifizierbare Abgrenzung sei nicht möglich. Die Kennzeichnung erfolge auf jedem Ausgabegerät aller Nutzer der streitgegenständlichen Software. Es werde ausdrücklich bestritten, dass er, der Beklagte, gegen Google-Richtlinien verstoße und dass die von ihm betriebene Homepage Spam bzw. spamverdächtig sei bzw. unter Zuhilfenahme unredlicher Programmiertechniken erstellt oder programmiert worden sei. Die von ihm verwandte Programmiertechnik sei unverdächtig und wirke eben nicht manipulativ auf die Google-Ergebnisliste ein. Im Übrigen sei seine Internet-Seite auch von Google nicht gesperrt worden. Allein aus der unstreitigen Verwendung sog. Doorway Pages ergebe sich weder ein manipulatives, unrechtmäßiges Verhalten noch ein Spamverdacht.

Der Senat hat die Parteien persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Anhörungen sowie der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Berichterstattervermerk zum Senatstermin sowie die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Die Akten 15 O 764/04 LG Berlin = 5 U 40/06 KG Berlin lagen zu Informationszwecken vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet.

Der Kläger kann die Feststellung verlangen, dass der Beklagte keinen wie im Klageantrag konkretisierten Unterlassungsanspruch hat.

I.

Die - negative - Feststellungsklage ist zulässig, § 256 ZPO. Der Kläger hat ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung, ob der gegen ihn gerichtete und ihn in seiner wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit beeinträchtigende Unterlassungsanspruch besteht. Das Feststellungsinteresse ist auch nicht durch das nach Klageerhebung eingeleitete Berliner Verfügungsverfahren, das sich gegen ihn richtet, weggefallen, schon deshalb, weil der Kläger eine endgültige Klärung des Bestehens des aus seiner Sicht nicht gerechtfertigten Unterlassungsanspruchs begehrt. Vielmehr können eine Abmahnung sowie ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen eines Unterlassungsbegehrens gerade erst das Rechtsschutzinteresse für eine negative Feststellungsklage begründen (vgl. BGH NJW 1986, 1815; Zöller-Greger, 27. Aufl. 2007, § 256 Rn. 14 a).

Ebenso wenig liegt diesbezüglich eine anderweitige, frühere Rechtshängigkeit vor, die zur Unzulässigkeit der Klage führen würde. Das Gesuch um Arrest oder einstweilige Verfügung begründet nur eine Rechtshängigkeit für den Arrest- bzw. Verfügungsanspruch als solchen, nicht demgegenüber für den Hauptsacheanspruch des § 926 ZPO. Insoweit liegen zwei Streitgegenstände vor (Zöller-Greger, a.a.O., § 261 Rn. 2; und -Stöber, Vorbem. § 916 Rn. 5).

II.

Der Beklagte ist als Anspruchsteller klagebefugt nach § 8 III Ziff. 1 UWG. Die Parteien sind Mitbewerber im Sinne von § 2 Ziff. 3 UWG. Als Mitbewerber ist in dieser Regelung jeder Unternehmer definiert, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Nach der Werbeblocker-Entscheidung des BGH vom 24.06.2004 (NJW 2004, 3032 = GRUR 2004, 877) ist ein konkretes Wettbewerbsverhältnis immer dann gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder gewerbliche Leistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und das Wettbewerbsverhalten des einen daher den anderen beeinträchtigen, d.h. im Absatz behindern oder stören kann. An einem solchen (klassischen) Wettbewerbsverhältnis aufgrund der eigentlichen beruflichen Tätigkeiten der Parteien fehlt es hier ebenso wie in dem BGH-Fall. Der Kläger entwickelt und vertreibt Computersoftware. Der Beklagte betreibt ein Internetportal. Die Waren bzw. Dienstleistungen sind weder austauschbar noch wird unmittelbar der gleiche Kundenkreis angesprochen. Im Interesse eines wirksamen wettbewerbsrechtlichen Individualschutzes sind an das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses allerdings keine hohen Anforderungen zu stellen. Es wird insbesondere keine Branchengleichheit vorausgesetzt. Da es für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung regelmäßig nur um die konkret beanstandete Wettbewerbshandlung geht, genügt es, dass die Parteien durch eine Handlung miteinander in Wettbewerb getreten sind, auch wenn ihre Unternehmen im übrigen unterschiedlichen Branchen angehören (BGH a.a.O.). Das ist hier insofern der Fall, als der Beklagte sich mit seinem Angebot ebenso wie der Kläger - wenn auch mit abweichender, letztlich konträrer Zielrichtung - an Internetkonsumenten (wie im Fall des BGH betr. Fernsehkonsumenten) wendet. Während der Beklagte mit seinem Portal über eine Suchmaschinenrecherche möglichst viele Nutzer, nämlich Reiseinteressierte, ansprechen möchten, wendet sich der Kläger mit dem von ihm vertriebenen Suchmaschinenfilter an Nutzer, die spamverdächtige Seiten ausfiltern wollen, so dass sich die Parteien an dieser Stelle direkt "ins Gehege" kommen, weil der Beklagte mittels der beanstandeten Markierung "ausgefiltert" wird und dadurch auch seine Geschäftsinteressen an der Erzielung von Provisionen und Werbeeinnahmen beeinträchtigt werden können. Dies gilt gleichermaßen vor dem Hintergrund, dass der Beklagte nur gewerblicher Domaininhaber ist, der mit dieser Domain selbst nicht die beworbenen Reiseleistungen anbietet. Beide Seiten "ringen" mit unterschiedlichem Anliegen um die vordersten Plätze bei den Suchergebnissen. Der Kläger versucht vermeintlichen Spam dort mit seinem System auszusondern, jedenfalls zu kennzeichnen, um diesen zu "stigmatisieren". Der Beklagte versucht umgekehrt, mit Hilfe einer von den Parteien unterschiedlich bewerteten Suchmaschinen-Optimierung die von ihm unterstützten Seiten nach vorne zu bringen.

III.

Ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen des Beklagten gemäß § 8 IV UWG mit der Folge, dass der Unterlassungsanspruch aus diesem Grunde scheitern würde, liegt - was letztlich dahin stehen mag, da der Unterlassungsanspruch aus anderen materiellen Gründen nicht besteht - nicht vor. Missbräuchlich in diesem Sinne handelt, wer sich bei der Geltendmachung von Unterlassungs- oder Beseitigungsansprüchen von sachfremden Absichten leiten lässt, die als die eigentliche Triebfeder und als beherrschendes Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (BGHZ 144, 165, 170 = GRUR 2000, 1089, 1090; GRUR 2006, 243; Ohly/Piper, a.a.O., § 8 Rn. 183). Das ist hier nicht der Fall. Soweit der Beklagte auf dem Standpunkt steht, dass die Einordnung der Webseite durch die Software des Klägers unzutreffend ist, darf er zweifelsohne den Kläger abmahnen. Er verfolgt damit keine sachfremden Ziele. Er will damit seine Webseite gleichsam von dem Spammakel befreien und wieder "freigeschaltet" werden. Rechtsmissbräuchlich war ebenso wenig die Beantragung der einstweiligen Verfügung beim Landgericht Berlin. Nachdem der Kläger die ihm gesetzte Frist nicht im Sinne des Beklagten genutzt hat, lag es für letzteren nahe, das einstweilige Verfügungsverfahren in Gang zu setzen. Entsprechendes gilt unter dem Gesichtspunkt, dass der Beklagte als dortiger Antragsteller das Landgericht Berlin für zuständig gehalten hat. Zudem ist nicht feststellbar, dass die Anwälte des Beklagten, als sie den Verfügungsantrag stellten, tatsächlich von der hiesigen negativen Feststellungsklage bereits Kenntnis hatten.

IV.

Es besteht kein Unterlassungsanspruch des Beklagten gegen den Kläger gemäß §§ 8 I, 3, 4 Nr. 8 UWG oder aus sonstigem Rechtsgrunde.

1. Nach § 4 Nr. 8 UWG handelt unlauter, wer über Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb oder den Kredit des Unternehmens zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind. Die Vorschrift dient in erster Linie dem Individualinteresse Gewerbetreibender am Schutz ihres guten Geschäftsrufs (Goodwill; vgl. Ohly/Piper, a.a.O., § 4 Rn. 8/1).

2. Die Qualifizierung als Spam stellt zunächst das Behaupten oder Verbreiten einer Tatsache dar. Die Abgrenzung zum Werturteil ist an dieser Stelle insofern von weichenstellender Bedeutung, als nur Werturteile in vollem Umfang den Schutz der Meinungsfreiheit gemäß Art. 5 GG genießen (BVerfG WRP 2003, 69, 70; Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl. 2006, § 4 Rn. 8/12). Im Lauterkeitsfall erfasst die Nr. 8 des § 4 UWG Tatsachenbehauptungen, die Nr. 7 hingegen Werturteile. Für die Qualifikation einer Äußerung als Tatsachenbehauptung kommt es entscheidend darauf an, ob diese einer Überprüfung auf ihre Richtigkeit nach den Kriterien von "richtig" oder "falsch" mit den Mitteln des Beweises zugänglich ist (BGH GRUR 1997, 396, 398 - Polizeichef).

Hinsichtlich der von dem Kläger bewirkten Markierung suchmaschinen-manipulierter Seiten geht es ohne Zweifel zumindest auch um überprüfbare Tatsachen und nicht um eine bloß wertende Beurteilung der Software-Nutzer. Ausgangspunkt der vorgenommenen Bewertung durch den Kläger mag zwar sein, dass eine bestimmte Anzahl der Nutzer eine Seite als Spam gemeldet und insofern eine subjektive Bewertung abgegeben hat. Jedoch ist dabei maßgeblich zu berücksichtigen, dass der Kläger, wie er auch in erster Instanz selbst und plausibel ausgeführt und überdies ausdrücklich im Senatstermin bestätigt hat, dazu eine eigene Prüfung vornimmt - wobei die von den Nutzern so bewertete Seite vom Server eingelesen und analysiert wird - dahin, ob der Quelltext der Seite speziell durch sinnlose Wortwiederholungen derselben Suchbegriffe, Doorpages oder ähnliches zur Optimierung des Suchmaschinenrankings "manipuliert" worden ist. Das Kriterium einer potentiell unzulässigen Suchmaschinenbeeinflussung ist gemessen an den Google-Richtlinien objektivierbar und überprüfbar. Dies wird letztlich auch durch den eigenen Internet-Auftritt des Klägers bestätigt, der nicht in erster Linie abstellt auf eine ausschließliche Auswahl der fraglichen Seiten durch die Nutzer, sondern plakativ darauf, dass die "google-Suchergebnisse von Spam- und Mülleinträgen befreit" würden und dass festgestellt würde, dass es sich offenbar um eine Seite handele, die nur durch eine Manipulation von google gelistet werde. Hinzu kommt, dass quantitativ nicht nur die Nutzer, die selbst die Software heruntergeladen haben, hiermit in Berührung kommen können, sondern bei der weiten Verbreitung auch solche, die einen fremden Rechner benutzen und denen nicht notwendigerweise auch bekannt ist, dass lediglich eine vermeintlich bloße Bewertung durch andere Nutzer erfolgt sein könnte. Der Kläger vermarktet sein Produkt vielmehr überprüfbar dahin, dass Spam und entsprechender Müll ausgefiltert werden können.

3. Alsdann ist nach Anhörung der Parteien anzunehmen, dass der Beklagte tatsächlich, so wie es durch die rote Markierung dargestellt wird, "Suchmaschinenspamming" betreibt und seine Seite spamverdächtig ist. Seine "optimierte" Positionierung bei den Suchlistentreffern ist durch eine Suchmaschinenbeeinflussung erfolgt, die gegen das Google-Regelwerk verstößt. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Kläger als der Äußernde darlegen und beweisen muss, dass die von ihm aufgestellte Behauptung wahr ist, wie sich aus dem Wortlaut der Regelung in § 4 Nr. 8 UWG ergibt "sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind" (vgl. Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 25. Aufl. 2007, § 4 Rn. 8.20; Piper/Ohly, a.a.O., § 4 Rn. 8/12).

b) Maßstab für die Begriffsdefinition und für die Beurteilung als Spam sind dabei die Regeln des Suchmaschinenanbieters Google. Denn einerseits dient das klägerische Programm, wie im Termin ausführlich erörtert worden ist, nur als Filter für die Google-Suchmaschine. Zum anderen weist der Kläger auf seiner Homepage unmissverständlich darauf hin, dass durch sein System Seiten angezeigt werden, die eben durch eine Manipulation von Google gelistet sind. Der Kläger erweckt insofern - in Bezug auf den Beklagten auch zutreffend - den Eindruck, dass der Eintrag in der google-Ergebnisliste, der durch eine rote Hinterlegung als "spamverdächtig" gekennzeichnet ist, sich unlauterer Mittel bedient habe, um sich die Aufnahme in die google-Ergebnisliste zu erschleichen. Der Kläger will damit für den Nutzer erkennbar nur die Webseiten kennzeichnen, die nicht den Regeln von Google entsprechen. Google wendet sich dabei bereits gegen eine künstliche Verbesserung des Rangs, ohne dass verlangt wird, dass sich die aufgerufene Seite als völlig inhaltslos darstellt. Ein derartiger weiter Spam-Begriff ist überdies im Sinne eines tauglichen Filters auch sachgerecht und nutzerfreundlich, denn kein Surfer will gerade die Webseiten finden und lesen, die den angezeigten Rang nicht verdient haben.

Die Google-Richtlinien lauten - insoweit unstreitig - wie folgt (Bl. 64): "Vermeiden Sie verborgenen Text und verborgene Links. Vermeiden Sie cloaking oder irreführende Umleitungen. Erstellen Sie keine doppelten Seiten, Subdomains oder Domains, die im Grunde den selben Inhalt haben. Vermeiden Sie den Einsatz von "Brückenseiten" (Doorway Seiten), die speziell für Suchmaschinen erstellt werden, oder andere Cookie Cutter Techniken, wie z.B. Partnerprogramme mit keinem oder nur wenig eigenem Inhalt". Dass der Beklagte in ganz erheblichem Umfang hier solche doorway-pages genutzt hat, ist unbestritten, ohne dass es dabei darauf ankommt, ob es - wie vom Kläger behauptet - mehr als 75.000 sind und ob zudem unzulässige Cloaking-Techniken eingesetzt worden sind. Diese Doorway-Pages sind im Streitfall regelwidrig, da diese im Kern, was der Beklagte im Termin auch eingeräumt hat, allein dazu dienen, dass die Suchmaschine sie findet. Die Suchmaschine , so sein Wortlaut, soll das sehen. Sodann hat der Beklagte auch keinen anderen Sinn dieser Seiten, die der Nutzer selbst nicht sieht, mitteilen können, als den, dass die Suchmaschine fündig wird. Diese Doorway-Pages sind mithin genau widersprechend zu den google-Richtlinien speziell für die Suchmaschine erstellt, ohne dass sie für den Nutzer selbst erkennbar sind oder für ihn einen irgendwie gearteten eigenen Nutzen haben. Von daher ist substantiiert der Sache nach nicht mehr bestritten, dass der Sinn dieser zahllosen Seiten, die auch der Beklagte nicht näher beziffert, allein ist, die Suchmaschine zu beeinflussen. Es ist von ihm in keiner Weise plausibel dargetan und auch durch nichts objektiviert, dass diese Seiten konkret für einen anderen Zweck gebraucht werden. Auch soweit sein Prozessvertreter im Termin darauf hingewiesen hat, dass die hohe Zahl der doorway-pages bedingt sei durch eine hohe Zahl von Hotelbewertungssystemen und dass sich Brückenseiten nicht immer vermeiden ließen, insbesondere wenn es darum gehe, datenbankgenerierte Seiten für Suchmaschinen sichtbar zu machen, ist gleichfalls wiederum nicht plausibel gemacht, dass diese konkret auch benötigt werden, um die Seiten für den Nutzer sichtbar zu machen. Vielmehr sind im Termin die beanstandeten Seiten insbesondere Anl. 5 a (Bl. 125) und 5 c (Bl. 127) im Einzelnen durchgegangen und erörtert worden. Der Beklagte hat dabei keinen anderen Zweck mitteilen können, als den, dass diese für die Suchmaschine konzipiert sind. Sie werden dementsprechend, was entscheidend ist, nicht benötigt, um die sichtbaren Seiten darzustellen. Diese sind auch inhaltlich nicht zurückzuführen auf ein Hotelbewertungssystem oder zur Darstellung einer für den Nutzer sichtbaren Datenbank. Der Beklagte selbst hat dies einräumen müssen und eingeräumt. Durch dieses Verfahren wird tatsächlich eine künstliche Verlinkung erzeugt, um - nämlich manipulativ - ein höheres Ranking zu erzielen.

Die getroffene Darstellung des Klägers mit seiner Markierung der vom Beklagten unterstützten Seite ist damit im Ergebnis, ohne dass es darüber noch der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedarf und ohne dass die Seite von google, wie vom Kläger behauptet, zwischenzeitlich tatsächlich gesperrt sein musste, was offen bleiben kann, erweislich wahr.

Ein entsprechender Unterlassungsanspruch des Beklagten ist nicht begründet.

c) Nach der Wikipedia-Definition ergibt sich, ohne dass es maßgeblich auch hierauf noch ankommt, im Übrigen keine andere Beurteilung. Danach versteht man unter Suchmaschinen-Spamming ( Search Engine Spamming ) oder Index-Spamming ( Spamdexing ) alle Handlungen, die dazu führen, dass eine Internet-Suchmaschine auf eine Suchworteingabe hin auf den vordersten Plätzen Webseiten ausgibt, die keine für den Surfer relevanten oder dem Suchbegriff entsprechenden Informationen enthalten. Abgesehen davon, dass diese Darstellung, die bei Wikipedia von "jedermann" eingestellt werden kann, keine offizielle Begriffsdefinition darstellt, und es auch für den Nutzer, der sich gegen derartigen Spam wehren will, sinnhaft nicht in erster Linie darauf ankommt, dass die Webseiten gar keine für ihn relevanten oder dem Suchbegriff entsprechenden Informationen enthalten, weil dann praktisch keine Manipulation mehr als Spam zu bewerten wäre, mit der es gelingt, mit irgendeinem Sachbezug auf die vordersten Plätze der Trefferliste zu kommen, ist diese Bewertung ebenfalls erfüllt. Denn zig-Tausende für den Nutzer nicht sichtbare Doorway-Seiten sind für ihn als insofern inhaltsleere Seiten in diesem Sinne anzusehen.

Soweit danach wahrheitsgemäß ein Spamverdacht ermittelt und angezeigt worden ist, muss ein solcher Spamming-Filter angesichts der Flut von ungerechtfertigten Suchmaschinenmitteilungen auch aus Gründen des Verbraucherschutzes allgemein zulässig sein. Der Verbraucher und die Allgemeinheit haben grundsätzlich ein legitimes Interesse daran, Spam, den man nicht primär gesucht hat, mit Hilfe einer entsprechenden Technik auszufiltern.

4. Andere Anspruchsgrundlagen können den vom Beklagten geltend gemachten Unterlassungsanspruch ebenfalls nicht rechtfertigen. Weder kommt ein Unterlassungsanspruch betreffend bloßer Wertungen nach §§ 3, 4 Nr. 7 UWG unter dem Gesichtspunkt einer Geschäftsehrverletzung bzw. Schmähkritik in Betracht, noch ein solcher aus §§ 3, 4 Nr. 10 UWG, da eine gezielte, nicht gerechtfertige Behinderung nicht vorliegt. Ein Anspruch aus §§ 823 I, 1004 I BGB unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb tritt schließlich bereits gegenüber den lauterkeitsrechtlichen Ansprüchen zurück (vgl. Piper/Ohly, a.a.O., § 4 Rn. 8/8; Einf. D Rn. 60 m.w.N.).

V.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 und 91 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, § 543 ZPO.