Das Kammergericht (KG) Berlin hat festgestellt, dass grundsätzlich der Ausschreibende das Risiko aus dem Vergabeverfahren trägt. Verzögert sich ein Vergabeverfahren, weil zum Beispiel ein unterlegener Bieter ein Nachprüfungsverfahren angestrengt hat, hat das Unternehmen, das den Zuschlag bekommt, Anspruch auf Vergütung der Verzögerungsmehrkosten (zum Beispiel höhere Material- oder Rohstoffpreise). Da bei Vergabeverzögerungen der "Kalkulationshorizont" der Bieter als Grundlage der Angebote verlassen wird, besteht ein Anspruch auf Vertragsanpassung. Aus der Tatsache, dass der Bieter einer Verlängerung der Bindefrist seines Angebots zugestimmt habe, lasse sich nicht ableiten, dass er damit auf den Anspruch auf Vergütung der verzögerungsbedingten Mehrkosten verzichte (KG, 21 U 52/07).

Es ist grundsätzlich Sache des Unternehmers darzulegen, dass ein vom Besteller einbehaltener Betrag unverhältnismäßig und deshalb unbillig hoch ist.

Das hat der Bundesgerichtshof (BGH) klargestellt. Die Richter machten deutlich, dass der Auftraggeber Werklohn wegen angeblicher Mängel zurückhalten, also seine Leistung verweigern könne. Dabei sei sein Leistungsverweigerungsrecht nicht auf einen dem noch ausstehenden Teil der geschuldeten Gegenleistung entsprechenden Betrag beschränkt. Das Gesetz schreibe vor, dass die Untergrenze des zurückzubehaltenden Betrags grundsätzlich das Dreifache der Kosten ist, die für die Beseitigung der Mängel erforderlich seien. Daher sei es Sache des Unternehmers zu belegen, dass der einbehaltene Betrag unbillig hoch sei. Nicht der Besteller, sondern der Unternehmer müsse dementsprechend die Höhe der Kosten der Mängelbeseitigung darlegen und beweisen.

Wichtig: § 17 Nummer 8 VOB/B steht dem Leistungsverweigerungsrecht nicht entgegen. Danach hat der Auftraggeber eine nicht verwertete Sicherheit spätestens nach Ablauf der Verjährungsfrist für die Gewährleistung zurückzugeben. Soweit jedoch zu dieser Zeit seine Ansprüche noch nicht erfüllt sind, darf er einen entsprechenden Teil der Sicherheit zurückhalten, wenn er die Mängel, auf die er sein Leistungsverweigerungsrecht stützt, in unverjährter Zeit gerügt hat (BGH, VII ZR 125/06).

Ist ein Bauunternehmen mit dem Erstellen des Rohbaus beauftragt, dann ist es in erster Linie auch für die Baustellensicherheit verantwortlich. Das gilt auch, wenn ein Bauleiter des Auftraggebers gelegentlich auf der Baustelle zugegen ist, dieser aber nur die örtliche Bauleitung wahrnimmt.

Erleidet dieser einen Unfall, greift die Haftungsbeschränkung in der gesetzlichen Unfallversicherung zugunsten des Auftraggebers gemäß § 106 Absatz 3 Siebtes Buch Sozialgesetzbuch. Der Bauunternehmer kann sich nicht darauf berufen, es habe eine gemeinsame Baustelle (Betriebsstätte) von Bauunternehmer und Auftraggeber bestanden. Der dazu erforderliche wechselseitige Bezug der jeweiligen Tätigkeiten der beiden Unternehmen, das erforderliche aufeinander bezogene betriebliche Zusammenwirken bei alltäglichen Arbeitsabläufen liegt nicht vor, wenn ein Beauftragter des einen Unternehmens gelegentlich die Arbeitsleistungen des anderen Unternehmens kontrolliert und überwacht, so das Oberlandesgericht (OLG) Koblenz.

Hinweis: Im konkreten Fall trat der Bauleiter seine Schadenersatz- und Schmerzensgeldansprüche an seinen Auftraggeber ab. Dieser wiederum rechnete die Ansprüche mit den Werklohnforderungen des Bauunternehmers auf. Das OLG war einverstanden (OLG Koblenz, 5 U 281/07).

Kündigt der Auftraggeber einen Bauvertrag aus wichtigem Grund, ist in der Regel "kommunikativer Stillstand" zwischen den Parteien. Oft wird auch ein Baustellenverbot ausgesprochen. Dieses berechtigt den Auftraggeber aber nicht dazu, die auf der Baustelle befindlichen Geräte und Materialien gegen den Willen des Auftragnehmers weiterzuverwenden.

Das hat das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf klargestellt. § 8 Nummer 3 Absatz 3 VOB/B begründet kein Selbsthilferecht des Auftraggebers, falls der Auftragnehmer Geräte und Materialen räumt, so das OLG. Hindert der Auftraggeber den Auftragnehmer an der Entfernung der Materialien, begeht er verbotene Eigenmacht (§ 858 Bürgerliches Gesetzbuch).

Wichtig: Ein Auftraggeber, der sicherstellen will, dass nach einer Kündigung Material oder sonstige Gerätschaften auf der Baustelle verbleiben, muss zwei Maßnahmen ergreifen:

• Er muss dem Auftragnehmer ganz genau benennen, was er für den Weiterbau zu verwenden beabsichtigt und beansprucht.

• Er muss den Anspruch durch eine einstweilige Verfügung sichern, dass der Auftragnehmer die Materialien nicht entfernen darf.

(OLG Düsseldorf, 11 U 19/07)

Eine Vertragsstrafenklausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, die auch greift, wenn allein witterungsbedingte Gründe dafür verantwortlich sind, dass der Fertigstellungstermin nicht eingehalten werden kann, benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen.

Das hat der Bundesgerichtshof (BGH) entschieden. Im konkreten Fall war im Anschluss an die Vereinbarung einer kalendermäßig bestimmten Fertigstellungsfrist folgende Regelung getroffen worden: "Die Frist gilt als verbindlich und verlängert sich auch nicht durch witterungsbedingte Beeinträchtigungen. Bei Überschreitung der Ausführungsfrist hat der Auftragnehmer eine Vertragsstrafe von 0,3 Prozent der Auftragssumme pro Werktag des Verzugs zu zahlen, höchstens jedoch 10 Prozent der Schlussrechnungssumme." Eine solche Klausel sei unwirksam, so der BGH (BGH, VII ZR 28/07).

Der Bauherr kann gegen die Werklohnforderung des Unternehmers mit einem Anspruch auf Ersatz der Kosten der Mängelbeseitigung auch dann aufrechnen, wenn die Parteien individualvertraglich ein Aufrechnungsverbot vereinbart haben.

Das musste sich ein Bauunternehmer vor dem Oberlandesgericht (OLG) Frankfurt a.M. sagen lassen. Ein Bauherr hatte von ihm Ersatz der Mängelbeseitigungskosten für eine defekte Heizung verlangt. Daraufhin hatte er seinen Werklohn in voller Höhe geltend gemacht und auf dem vereinbarten Aufrechnungsverbot bestanden.

Das OLG wies ihn jedoch in seine Grenzen. Es müsse nämlich geprüft werden, inwieweit das Aufrechnungsverbot den vorliegenden Fall nach Sinn und Zweck erfasse. Vorliegend werde danach eine Aufrechnung mit dem geltend gemachten Schadenersatzanspruch nicht ausgeschlossen. Es sei nämlich nicht interessengerecht, wenn der Unternehmer die Möglichkeit hätte, seine Werklohnforderung ohne Erbringung der Gegenleistung durchzusetzen. Dabei sei unerheblich, ob das Aufrechnungsverbot in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgesehen oder individualvertraglich vereinbart sei. Der Bauherr könne daher die Mängelbeseitigungskosten vom Werklohn in Abzug bringen (OLG Frankfurt a.M., 2 U 195/06).

Nach der gefestigten Rechtsprechung trifft den Architekten die Verkehrssicherungspflicht, etwaigen Gefahren, die von einem Bauwerk für Gesundheit und Eigentum Dritter ausgehen, vorzubeugen und sie ggf. abzuwehren.

Nach einer Entscheidung des Oberlandesgerichts (OLG) sei der Architekt aber nicht nur Dritten gegenüber dafür verantwortlich, vorhersehbare Schäden zu vermeiden. Vielmehr treffe ihn diese Pflicht auch gegenüber dem eigenen Auftraggeber, ohne dass es insoweit einer ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarung bedürfe. So müsse er während der von ihm geleiteten und überwachten Bauphase dafür Sorge tragen, dass das Bauwerk keinen Schaden nehme. Hierzu gehöre auch eine ausreichende Absicherung vor Witterungsverhältnissen, insbesondere das Verhindern des Eindringens von Regenwasser (OLG Celle, 7 U 174/06).

Eine wirksame Honorarvereinbarung eines Architekten muss nicht zwingend gleichzeitig mit der Auftragserteilung erfolgen.

Nach einer Entscheidung des Oberlandesgerichts (OLG) Rostock reicht vielmehr eine schriftliche Honorarvereinbarung vor Auftragserteilung aus. Die Honorarabrede kann also bereits im Vorfeld der Auftragserteilung getroffen werden. Sie muss allerdings spätestens bei Erteilung des Auftrags vorliegen (OLG Rostock, 2 U 2/07).

Führt der Auftragnehmer auf Anweisung des Architekten geänderte oder zusätzliche Leistungen aus, scheitert ein Vergütungsanspruch aus § 2 Nummer 5 bzw. 6 VOB/B an der fehlenden Anordnung des Auftraggebers.

Erklärungen des Architekten sind dem Auftraggeber mangels Vertretungsmacht in der Regel nicht zuzurechnen. Derartige Leistungen werden nach § 2 Nummer 8 Absatz 1 VOB/B nicht vergütet. Eine Ausnahme gilt nach einer Entscheidung des Oberlandesgerichts (OLG) Jena, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

• Die VOB/B ist nicht als Ganzes vereinbart. In diesem Fall verstoßen § 2 Nummer 8 Absatz 1 und 2 VOB/B als Allgemeine Geschäftsbedingungen gegen § 307 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB).
• Die ausgeführte Leistung war zum Zeitpunkt der Leistungserbringung technisch notwendig und für den Auftraggeber objektiv nützlich und sachlich vorteilhaft.

Sind beide Voraussetzungen erfüllt, hat der Auftragnehmer Anspruch auf Vergütung aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag. Bemessungsgrundlage ist die in dem jeweils ausgeübten Gewerbe übliche Vergütung (OLG Jena, 7 U 35/07).

Es ist die Pflicht des ausführenden Unternehmens, ein dauerhaft funktionsfähiges Werk zu erstellen.

Das gilt nach einer Entscheidung des Oberlandesgerichts (OLG) Brandenburg auch, wenn eine bestimmte Ausführungsart vereinbart ist, sich mit dieser aber ein mangelfreies Werk nicht herstellen lässt, oder wenn ein für den Unternehmer nicht erkennbarer Materialfehler vorliegt.

Hinweis: Es gilt eine Ausnahme von dem Grundsatz. Danach haftet der Unternehmer nicht, wenn der Auftraggeber ein bestimmtes Material bindend und ohne Alternativmöglichkeiten vorschreibt und dem Unternehmer bei ordnungsgemäßer Prüfung keine Bedenken gekommen sein mussten, dass das Material für die vorgesehene Ausführung nicht taugt. In diesem Fall ist der Unternehmer auch von seiner Pflicht zur Mängelbeseitigung befreit (OLG Brandenburg, 13 U 103/03).

Bei mängelbedingten Schadenersatzansprüchen gegen den Architekten/Ingenieur muss diesem nicht in jedem Fall zuvor eine Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben werden.

Diese Entscheidung traf der Bundesgerichtshof (BGH). Hätten sich Mängel der Planung oder Bauüberwachung bereits im Bauwerk verkörpert, setze der Schadenersatzanspruch gegen den Architekten grundsätzlich nicht voraus, dass diesem Gelegenheit gegeben wurde, die Mängel seiner Planung oder des Bauwerks zu beseitigen. Der Schadenersatzanspruch könne nach der Entscheidung deshalb nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden, die Mängel seien nicht gerügt worden (BGH, VII ZR 65/06).

Die An- oder Vermietung von Baumaschinen ist ein schwieriges Thema, bei dem vor allem Vergütungs- und Haftungsfragen immer wieder vor Gericht landen. In einem Fall vor dem Oberlandesgericht (OLG) Koblenz hatte sich ein Unternehmen verpflichtet, dem Auftraggeber (Mieter) einen Kran inklusive Kranführer zur Verfügung zu stellen. Als sich die vertraglich vorgesehene Einsatzzeit um vier Wochen nach hinten verschob, machte der Vermieter Ausfallkosten nach mietvertraglichen Grundsätzen geltend. Er verlangte die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen. Der Auftraggeber (Mieter) verweigerte die Zahlung mit dem Argument, beide Parteien hätten einen Werkvertrag geschlossen. Dem Vermieter stehe daher - wenn überhaupt - nur ein wesentlich geringerer Anspruch zu.

Das OLG gab dem Vermieter recht. Es kam zu der Auffassung, dass es sich bei dem Vertragsverhältnis nicht um einen Werkvertrag, sondern um einen Mietvertrag kombiniert mit einem Dienstverschaffungsvertrag gehandelt habe. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass der Vertrag als "Werkvertrag" betitelt war. Es komme vielmehr immer auf den konkreten Vertragsgegenstand an, so das OLG. Und dieser war die Gebrauchsüberlassung des Krans sowie die Zurverfügungstellung der Dienste eines Kranführers, der in der Bedienung des Geräts ausgebildet und erfahren war (OLG Koblenz, 10 U 1476/06).

Ein Architekt hat grundsätzlich nicht für jeden Mangel des Bauwerks einzustehen, sondern nur die in sein Tätigkeitsgebiet fallenden Mängel zu verantworten.

Diese Klarstellung traf das Oberlandesgericht (OLG) Bremen. Schalte der Bauherr oder der Hauptunternehmer einen Sonderfachmann für fachspezifische Fragen ein, der in paralleler Zuständigkeit neben dem Architekten eigenverantwortlich in der Fachplanung tätig sei, so scheide eine Haftung des Architekten in der Regel aus, wenn dieser Fachbereich nicht zum (allgemeinen) Wissensstand des Architekten gehöre.

Hinweis: Hat auch der Architekt die bautechnischen Fachkenntnisse oder sind sie von ihm zu erwarten, begründet dies allerdings eine Mithaftung. Deshalb ist im Einzelfall darauf abzustellen, ob dem Architekten die Prüfung der Leistung des Sonderfachmanns möglich war und sich ihm dabei Bedenken aufdrängen mussten (OLG Bremen, 3 U 40/06).

Ein Bauherr kann den Vertrag mit einem Bauunternehmer i.d.R. nicht anfechten, wenn dieser Subunternehmer einsetzt.

Hierauf wies das Oberlandesgericht (OLG) Celle hin. Die Richter bestätigten zwar, dass der Unternehmer nach der VOB/B zwar grundsätzlich die Pflicht zur Ausführung der Leistung im eigenen Betrieb habe. Andererseits sei ein Subunternehmereinsatz im Baugewerbe allgemein üblich. Nach Treu und Glauben könne sogar ein Zustimmungsanspruch gegenüber dem Auftraggeber bestehen. Im Regelfall sei deshalb ein Recht des Auftraggebers zur Anfechtung des Bauvertrags wegen arglistiger Täuschung, gestützt auf den Vorwurf der fehlenden Offenbarung eines Subunternehmereinsatzes, zu verneinen (OLG Celle, 7 U 165/06).

Der Vermieter einer Spielhalle muss in den Automatenräumen dafür sorgen, dass bei einer Außentemperatur bis zu 32 Grad die Innentemperatur regelmäßig 26 Grad nicht übersteigt und bei höheren Außentemperaturen die Innentemperatur regelmäßig mindestens sechs Grad unter der Außentemperatur liegt.

Mit dieser Entscheidung gab das Oberlandesgericht (OLG) der Klage des Mieters überwiegend statt. Die Richter führten zur Begründung aus, dass auch eine überhöhte Raumtemperatur einen Mangel bei vermieteten Gewerberäumen darstellen könne. Diesen müsse der Vermieter beseitigen. Gewerblich gemietete Räume müssten so beschaffen sein, dass darin die nach dem Vertrag vorgesehene Nutzung in zulässiger Weise ausgeübt werden könne. Danach müssten in den Räumen Arbeitnehmer unter zuträglichen Arbeitsbedingungen beschäftigt werden können. Zuträgliche Arbeitsbedingungen würden aber auch die Behaglichkeit des thermischen Raumklimas in akzeptablen Grenzen voraussetzen. Eine feste Temperaturgrenze für diese Behaglichkeit sei im Mietrecht gesetzlich nicht vorgeschrieben. Zur Bestimmung der noch akzeptablen Grenzen könne nach Auffassung des Gerichts einmal auf die Bestimmungen der Arbeitsstättenverordnung zurückgegriffen werden. Danach solle die Lufttemperatur in Arbeitsräumen 26 Grad in der Regel nicht überschreiten. Nach der ergänzend anzuwendenden DIN 1946-2 solle zudem der Temperaturunterschied zwischen Außenluft und Raumluft maximal sechs Grad betragen, um einen "Kälteschock" für Personen zu vermeiden, die einen gekühlten Raum verlassen (OLG Hamm, 30 U 131/06).

Die Entscheidung des BGH vom 26.7.2007 VII ZR 42/05 (NZBau 2007, 653) beschäftigt sich mit zwei interessanten Problemkreisen. Zum einen wird die rechtliche Frage behandelt, inwiefern im Bereich Planungsleistungen außerhalb der VOB/B ein Leistungsänderungsrecht des Auftraggebers bestehen kann. Der BGH bejaht diese von der bisher herrschenden Meinung abgelehnte Möglichkeit und anerkennt zugleich einen damit korrespondierenden Mehrvergütungsanspruch des Auftragnehmers. Zum anderen erörtert der BGH die Bedeutung der Leistungsbilder der HOAI für den Umfang der geschuldeten Leistungen, wenn im Vertrag ausdrücklich auf die Bestimmungen der HOAI Bezug genommen wird.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Kammergerichts vom 14. Januar 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu ihrem Nachteil erkannt worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Parteien streiten über Mehrvergütungsansprüche für geänderte und zusätzliche Planungsleistungen in Höhe von 416.739,06 € nebst Zinsen.

Die Klägerin, eine Dacharbeitsgemeinschaft aus zehn Bauunternehmen, wurde nach öffentlicher Ausschreibung von der Deutschen Bahn AG, dem Land Berlin und den Berliner Verkehrsbetrieben mit der Erbringung von Bauleistungen für das Los 1.4 des Bauvorhabens Lehrter Bahnhof in Berlin zu einem Pauschalpreis von 642,5 Mio. DM beauftragt. Die Bauleistungen schlossen unter der Bezeichnung "Technische Bearbeitung" Leistungen bei der Tragwerksplanung ein. Die Klägerin hat aus inzwischen mehr als 400 Nachträgen mit Unterpositionen in Bezug auf das Bauvorhaben 50 Nachträge ausgewählt und macht daraus Forderungen wegen geänderter und zusätzlicher Planungsleistungen für den Rohbau geltend.

Die Beklagten, nach dem Umwandlungsgesetz aus der Deutschen Bahn AG ausgegliedert, leisteten vorprozessual erhebliche Abschlagszahlungen auf diverse Nachtragsforderungen.

Ausweislich des Ergebnisprotokolls einer Besprechung der Parteien über den Umfang der Planungsleistungen laut Vertrag der ARGE Los 1.4 vom 9. Oktober 1998 wurde "… gemeinsam festgestellt, dass die Leistungen zur Tragwerksplanung LPh. 3 (§ 64) nicht im Auftrag der ARGE enthalten sind, sondern diese in Anlehnung an HOAI erst ab LPh. 4 beginnen.“

Im Ergebnisprotokoll heißt es weiter: „Die Fortschreibung des Entwurfs im Sinne einer Detaillierung ist jedoch LPh. 4 (Tragwerksplanung) und damit dem Auftragsumfang der ARGE zuzurechnen. Über die genauen Grenzen (Grauzonen) konnte bisher keine Einigkeit erzielt werden. Änderungen aufgrund von Anordnungen des Bauherrn sind nicht als Fortschreibung des Entwurfs zu verstehen.

Die ARGE hat auch keine Objektausführungsplanung zu erstellen, sie schafft durch ihre Tragwerksplanung allerdings Voraussetzungen dafür, dass der Architekt seine Objektausführungsplanung zur Ausführungsreife ergänzen kann."

Der Vertrag zwischen den Parteien enthält u.a. folgende Regelungen:

Ziffer 9.6.a der Ausschreibung VZB Berlin, Teil 2: Angebot Bau-Allgemeine Vertragsbestimmungen S. 7:

"Dem AN obliegt die Ausführungsplanung."

Ziffer 2.1.17 der losbezogenen Ausschreibung, S. 101:

"Die technische Bearbeitung umfasst das Aufstellen sämtlicher für die Bauausführung erforderlichen statischen Berechnungen, konstruktiven Bearbeitungen und Ausführungspläne."

Ziffer 2.1.17 der Leistungsbeschreibung losbezogen, S. 102:

"Sind aus der Prüfung der Ausführungspläne Änderungen oder Ergänzungen des Prüfingenieurs oder des AG erforderlich, so werden hierfür keine Mehrkosten erstattet …"

Ziffer 31.1.2 Leistungsbeschreibung vom 28. Juni 1996:

"Die Planung ist mit dem Architekten und Prüfer abzustimmen - dies ist einzurechnen."

Ziffer 4.12.5 Leistungsbeschreibung losbezogen, S. 147 (Rohbau Bahnhof U-Bahnlinie U5):

"Einbauteile und Ausrüstungen, die im Bereich des Bahnhofes der Linie U5 zu integrieren bzw. einzubetonieren sind, wurden im Leistungsverzeichnis erfasst, ohne in ihrer Art oder Ausbildung spezifiziert oder konkret beschrieben zu sein. Die Einbauteile werden von SenBauWohn … geplant, deren Anforderungen werden vorgegeben.

Die dafür notwendige Koordination mit dem Vorhabenträger und dessen Erfüllungsgehilfen, Fachdiensten und/oder Beauftragtenbüros ist vom AN eigenverantwortlich zu organisieren. Alle damit in Verbindung stehenden Aufwendungen werden nicht gesondert vergütet und sind in die jeweiligen Einheitspreise einzukalkulieren …"

Das Landgericht hat der Klage teilweise in Höhe von 248.561,53 € nebst Zinsen stattgegeben.

Das Berufungsgericht hat das Urteil des Landgerichts abgeändert, die Beklagten zur Zahlung von 92.408,02 € nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren darüber hinausgehenden Zahlungsanspruch in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in BauR 2005, 1179 veröffentlicht ist, hält einen Großteil der noch streitigen Nachträge für unbegründet, weil die ihnen zugrunde liegenden Leistungen dem "Abstimmungsbedarf" zuzuordnen seien. Die Klägerin habe die technische Bearbeitung und damit die Leistungsphasen 4 und 5 der Tragwerksplanung (Genehmigungs- und Ausführungsplanung) übernommen, schulde jedoch nicht die Vorplanung und Entwurfsplanung. Die Auslegung des Vertrages ergebe unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalles und vor allem der Besonderheiten eines Großprojekts, dass die Klägerin in erheblichem Umfang Abstimmungsleistungen, Koordinierungsaufgaben und Ergänzungsleistungen schulde. Dies folge aus den erwähnten Passagen des Vertrages. Bei einem Großprojekt erschöpften sich die Leistungen des Tragwerksplaners nicht darin, nach den Vorgaben des Objektplaners einmalig die erforderlichen Ausführungspläne zu erstellen. Bereits die Natur eines großen Projektes, wie es hier durchgeführt worden sei, bringe es mit sich, dass geschuldete Ausführungspläne nach dem sich entwickelnden Planungsstand des Objektplaners ebenfalls weiterentwickelt und angepasst werden müssten. Dies schließe den in diesem Zusammenhang auftretenden Optimierungsaufwand ein. Es komme nicht darauf an, ob die Objektplanung im Zeitpunkt der Auftragsvergabe abgeschlossen gewesen sei. Es gehöre zum allgemeinen Wissensstand von an Bauvorhaben dieser Größenordnung beteiligten Unternehmen, dass in der Anfangsphase der Ausführung noch keine fertige Ausführungsplanung der Objektplaner vorliegen könne. Vielmehr müssten die Leistungen aller Planungsbeteiligten weiterentwickelt und koordiniert werden. Die sich im Laufe dieser Koordinierungsbestrebungen immer wieder ergebenden Änderungen der Planungen seien keine Leistungen, für die die Beklagten eine gesonderte Vergütung schulden, sondern seien von der ursprünglich vereinbarten Pauschalsumme erfasst. Dies habe auch dann zu gelten, wenn die Realisierung des gesamten Bauvorhabens unter großem Zeitdruck stehe und der Auftraggeber dazu dränge, unverzüglich mit den Arbeiten zu beginnen. Dabei erfasse der Koordinierungsaufwand im Einzelfall auch notwendig werdende Ergänzungen, Abstimmungen und Korrekturen der Tragwerksplanung und solcher Leistungen, die in andere Bereiche fielen, soweit sie den Detailbereich nicht verließen. Allein das Zusammenwirken verschiedener Planungs- und Ausführungsinstanzen mache eine schematische und eindeutige Abgrenzung der jeweiligen Zuständigkeiten bei einem solchen Bauvorhaben praktisch unmöglich. Die dadurch entstehenden "Grauzonen" gingen zu Lasten der Klägerin.

Das Berufungsgericht befasst sich ferner mit einzelnen Nachtragsforderungen, die über den eigentlichen Kernbereich der klägerischen Aufgaben hinausgingen. Einen Teil der Nachträge spricht es der Klägerin zu, einen anderen Teil hält es für unbegründet. Sie gehörten ebenfalls zum Abstimmungsaufwand im dargelegten Sinne. Auch Detailänderungen der Entwurfsplanung seien nach den dargelegten Grundsätzen noch ohne besondere Vergütung geschuldet. Soweit Ansprüche berechtigt sein könnten, seien sie durch die geleisteten Zahlungen abgegolten.

II.

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand, soweit zu Lasten der Klägerin entschieden worden ist.

1. Das Berufungsgericht versagt den Nachtragsforderungen überwiegend deshalb eine Berechtigung, weil die ihnen zugrunde liegenden Leistungen dem "Abstimmungsaufwand" zuzurechnen seien. Die Ausführungen, mit denen ein "Abstimmungsaufwand" begründet wird, sind nicht frei von Rechtsfehlern, so dass nicht auszuschließen ist, dass die geltend gemachten Nachtragsforderungen, die das Berufungsgericht nicht näher beschrieben hat, begründet sind. Der "Abstimmungsaufwand" wird mit einer Auslegung des Vertrages begründet, die wesentliche rechtliche Umstände im Zusammenhang mit der beauftragten Tragwerksplanung unberücksichtigt lässt und gegen den Grundsatz einer interessengerechten Auslegung verstößt.

a) Die Parteien haben 1996 einen umfangreichen Werkvertrag zur Herstellung von Baugruben und des Rohbaus des Lehrter Bahnhofs, des Rohbaus des Tunnels und des Bahnhofs der U-Bahn Nr. 5, des Rohbaus des Tunnels der B 96 einschließlich Betriebsgebäude, der Ost-West Eisenbahndurchführung des Lehrter Bahnhofs, des Rohbaus des Tunnels und der Rampe der Nord-Süd-Fernbahn sowie einer Tiefgarage geschlossen. Die Klägerin war darin zusätzlich mit der "technischen Bearbeitung" des Lehrter Bahnhofs beauftragt.

b) Im Ansatz richtig erkennt das Berufungsgericht, dass die Parteien mit dem Ergebnisprotokoll vom 9. Oktober 1998 diesen Begriff in Anlehnung an § 64 Abs. 3 Nr. 4 und 5 HOAI mit der Genehmigungs- und Ausführungsplanung, nicht jedoch der Vor- und Entwurfsplanung für das Tragwerk umschrieben haben. Ergänzend haben die Parteien im Protokoll vom 9. Oktober 1998 bestimmt, dass die "Fortschreibung des Entwurfs im Sinne einer Detaillierung der Leistungsphase 4 (Tragwerksplanung) und damit dem Auftragsumfang der ARGE zuzurechnen ist", nicht aber "Änderungen aufgrund von Anordnungen des Bauherrn", und dass "die ARGE keine Objektausführungsplanung zu erstellen hat, sie allerdings durch ihre Tragwerksplanung Voraussetzungen dafür schafft, dass der Architekt seine Objektausführungsplanung zur Ausführungsreife ergänzen kann".

c) Allein auf dieser Grundlage lässt sich eine umfassende vertragliche Verpflichtung der Klägerin, Änderungen und Korrekturen ihrer bereits erbrachten Leistungen ohne besondere Vergütung vorzunehmen, nicht feststellen.

aa) Der Senat hat zunächst davon auszugehen, dass die Parteien mit dem Protokoll vom 9. Oktober 1998 Übereinstimmung dahin erzielt haben, dass die Klägerin die Grundleistungen aus den Leistungsphasen 4 und 5 des § 64 Abs. 3 HOAI schuldete. Die Parteien können durch Bezugnahme auf die Leistungsbilder oder Leistungsphasen der HOAI diese zum Gegenstand der vertraglichen Leistungspflicht machen. Diese stellen dann eine Auslegungshilfe zur Bestimmung der vertraglich geschuldeten Leistung dar (vgl. Koeble in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 12. Teil, Rdn. 363; Motzke, BauR 1999, 1251, 1252 jeweils m.w.N.). Soweit sich aus dem Vertrag keine Besonderheiten ergeben, wird grundsätzlich davon auszugehen sein, dass die Parteien lediglich die Grundleistungen zum von der Vergütungsvereinbarung erfassten Vertragsgegenstand erheben, während die in den einzelnen Leistungsphasen erfassten besonderen Leistungen auch besonders zu vergüten sind. Unter welchen Voraussetzungen dies zu geschehen hat, muss anhand des Vertrages ermittelt werden. Insbesondere ist zu prüfen, ob besondere Planungsleistungen nur dann zu vergüten sind, wenn sie einen wesentlichen Aufwand erfordern (vgl. § 5 Abs. 4 HOAI), und inwieweit bei einem Vertrag, der nicht dem zwingenden Preisrecht der HOAI unterliegt, die Vergütung von besonderen Leistungen auch von besonderen vertraglichen Voraussetzungen abhängt. Soll, wie das Berufungsgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise annimmt, für im Zusammenhang mit der Errichtung des Bauwerks zu erbringende Planungsleistungen auch das Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers nach § 1 Nr. 3 und 4 VOB/B gelten, so liegt es nahe, die Vergütungspflicht für besondere Planungsleistungen unter den Voraussetzungen des § 2 Nr. 5 und 6 VOB/B zu bejahen.

bb) In den Fällen, in denen der Auftragnehmer einen Bauvertrag schließt, dem eine vom Auftraggeber vorgegebene Objektplanung und Entwurfsplanung für das Tragwerk zugrunde liegt, ist der Vertragsgegenstand - abgesehen von den Bauleistungen - von vornherein darauf beschränkt, auf der Grundlage dieser Planungen die Leistungen der Genehmigungs- und Ausführungsplanung für das Tragwerk zu erbringen. Werden diese Vertragsgrundlagen geändert und ist infolgedessen eine Änderung der bereits abschließend erbrachten Leistungen der Genehmigungs- und Ausführungsplanung für das Tragwerk notwendig, so handelt es sich bei diesen notwendig werdenden Leistungen grundsätzlich nicht um solche, die noch von den vertraglichen Leistungen erfasst sind, wenn dies im Vertrag nicht ausdrücklich anderweitig geregelt ist (vgl. Löffelmann/Fleischmann, Architektenrecht, 5. Auflage, Rdn. 1049; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 868 ff.).

(1) Bereits die Leistungen der Leistungsphase 4 des § 64 Abs. 3 HOAI (Genehmigungsplanung) für das Tragwerk bauen nach der vertraglichen Vereinbarung auf einem dem Vertrag zugrunde liegenden Entwurf sowohl der Objekt- als auch der Tragwerksplanung auf. Diese Entwürfe, denen in der Regel eine intensive Abstimmung zwischen dem Objektplaner und dem Tragwerksplaner vorausgegangen ist, sind - soweit sich aus dem Vertrag nichts anderes ergibt - aus der berechtigten Sicht des Auftragnehmers abschließend. Sie sind nicht nur die Grundlage seiner Kalkulation, sondern auch die Grundlage für die von ihm verlangte Genehmigungs- und Ausführungsplanung für das Tragwerk. Der Tragwerksplaner entwickelt danach die prüffähigen statischen Berechnungen für das Tragwerk unter Berücksichtigung der vorgegebenen bauphysikalischen Anforderungen. Außerdem fertigt der Tragwerksplaner auf der Grundlage der Entwurfsplanung die Positionspläne oder trägt die notwendigen Angaben in die Entwurfszeichnungen ein. Hinzu kommen das Zusammenstellen der Unterlagen der Tragwerksplanung, die Verhandlungen mit Prüfämtern und Prüfingenieuren und das Vervollständigen und Berichtigen der Berechnungen und Pläne.

Nach Vertragsschluss vom Auftraggeber vorgenommene Änderungen der Objektplanung und auch der Entwurfsplanung für das Tragwerk können erhebliche Auswirkungen auf die fertig gestellte Genehmigungsplanung des Tragwerksplaners haben (vgl. Pott/Dahlhoff/Kniffka/Rath, HOAI, 8. Aufl., § 64 Rdn. 27). Schon kleinere Änderungen können sich grundlegend auf die Tragwerksplanung auswirken und eine unter Umständen aufwändige Neuberechnung sowie weitere erneute Leistungen des Tragwerksplaners zur Folge haben. Solche erneut zu erbringenden Leistungen sind, wenn sich aus dem Vertrag nichts anderes ergibt, grundsätzlich nicht von der vereinbarten Vergütung abgegolten. Es handelt sich um erneute Grundleistungen, die unter den vertraglichen Voraussetzungen gesondert zu vergüten sind. Etwas anderes folgt nicht daraus, dass als Grundleistung in § 64 Abs. 3 Leistungsphase 4 HOAI auch das "Vervollständigen und Berichtigen der Berechnungen und Pläne" genannt ist. Diese Grundleistung betrifft nach allgemeiner und zutreffender Meinung nur solche Änderungen der Genehmigungsplanung, die zu Recht von den Prüfstellen gefordert werden, mithin auf einer unzureichenden Leistung des Auftragnehmers beruhen. Änderungswünsche des Bauherrn oder geänderte Planergebnisse anderer Beteiligter sind davon nicht erfasst (Pott/Dahlhoff/Kniffka/Rath, HOAI, 8. Aufl., § 64 Rdn. 31; Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9. Aufl., § 64 Rdn. 39).

Für einen "Abstimmungsbedarf", der dazu führt, dass der Auftragnehmer erneute Planungsleistungen der Genehmigungsplanung vergütungsfrei erbringt, ist danach wenig Raum, wenn die abzustimmenden Leistungen bereits Vertragsgrundlage und dem Auftragnehmer vorgegeben sind. Allerdings haben die Parteien vereinbart, dass die "Fortschreibung des Entwurfs im Sinne einer Detaillierung" der Leistungsphase 4 des § 64 Abs. 3 HOAI und damit dem Auftragsumfang der Klägerin zuzurechnen ist. Was die Parteien als "Fortschreibung des Entwurfs im Sinne einer Detaillierung" verstanden haben, ist nicht ohne weiteres erkennbar. Das Berufungsgericht hat sich mit der Auslegung dieser Vereinbarung nicht befasst und auch die Abweisung der Klage nicht damit begründet, es handele sich um Fortschreibungen des Entwurfs im Sinne dieser Regelung. Die Aufhebung und Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, diesen Gesichtspunkt zu prüfen. Dabei wird es zu berücksichtigen haben, dass einerseits Änderungen durch den Bauherrn auch nach der ausdrücklichen Vereinbarung der Parteien nicht als Fortschreibung des Entwurfs zu verstehen sind und andererseits eine Detaillierung auch darin liegen kann, dass die konstruktiven Details statisch genauer dargestellt werden.

(2) Die Leistungsphase 5 des § 64 Abs. 3 HOAI (Ausführungsplanung) umfasst im Wesentlichen das Durcharbeiten der Ergebnisse der Leistungsphasen 3 und 4 unter Beachtung der durch die Objektplanung integrierten Fachplanungen, die Anfertigung von Schalplänen in Ergänzung der fertig gestellten Ausführungspläne des Objektplaners und die zeichnerische Darstellung der Konstruktionen mit Aufstellen der Stahl- und Stücklisten. Auch diese Planung erfolgt auf der Grundlage der vom Objektplaner vorgegebenen Planung und zudem der Genehmigungsplanung für das Tragwerk. Neuplanungen des Tragwerksplaners, die erforderlich sind, weil die Ausführungsplanung für das Objekt, möglicherweise sogar aufgrund von Änderungen des Entwurfs, geändert werden musste, sind grundsätzlich nicht von der vereinbarten Vergütung abgegolten.

Das gilt allerdings nicht für unwesentliche Leistungen, die infolge Änderungen der Planung erforderlich werden. Das ergibt sich daraus, dass nur wesentliche Leistungen als besondere Leistungen in § 64 Abs. 3 Leistungsphase 5 HOAI erfasst sind. Auch sind solche Leistungen, die der Tragwerksplaner vornimmt, um sich mit dem Architekten abzustimmen, keine zusätzlichen Leistungen, sondern Bestandteil seiner von der vereinbarten Vergütung abgedeckten Leistung. Leistungen im Rahmen der gegenseitigen Abstimmung haben stets vorläufigen Charakter. Sie sind nicht gleichzusetzen mit abgeschlossenen Planungsleistungen, in denen der Auftragnehmer endgültig die Voraussetzungen für die Bauausführung schafft (vgl. Pott/Dahlhoff/Kniffka/Rath, HOAI, 8. Aufl., § 64, Rdn. 39, 41). Sie haben grundsätzlich auch nicht den Umfang oder die Tiefe dieser abgeschlossenen Leistungen und dürfen deshalb nicht verwechselt werden mit verfrühten vollständigen Leistungen.

(3) Unter den vertraglichen Voraussetzungen können auch solche Leistungen gesondert zu vergüten sein, die deshalb notwendig wurden, weil der Auftragnehmer auf Anordnung des Auftraggebers verfrüht Leistungen erbracht hat. Den verfrühten Leistungen in diesem Sinne ist eigen, dass ihnen noch keine abgeschlossene Objektplanung zugrunde liegt, die Voraussetzung für eine darauf aufbauende Tragwerksplanung ist. Verfrühte Planungsleistungen für das Tragwerk bergen das Risiko, dass sie letztlich ganz oder teilweise unbrauchbar sind, weil sich bei Fortschreibung der Objektplanung andere Planungsvoraussetzungen ergeben, die erneute Leistungen der Tragwerksplanung erforderlich machen können. Aus diesem Grunde verhält sich der Auftragnehmer vertragswidrig, wenn er ohne einen entsprechenden Auftrag des Auftraggebers eine verfrühte Leistung erbringt. Er trägt dann das Risiko ihrer Unbrauchbarkeit und muss die verfrühte Leistung nachbessern, bis sie vertragsgemäß erbracht ist (vgl. OLG Hamm, BauR 1994, 536; OLG Düsseldorf, BauR 1994, 534; OLG Frankfurt, BauR 1992, 763; Pott/Dahlhoff/Kniffka/Rath, HOAI, 8. Aufl., § 64 Rdn. 39). Verlangt der Auftraggeber hingegen eine verfrühte Leistung, so kann das zu einer Vertragsänderung führen, wonach der Auftragnehmer seine Leistungen für das Tragwerk lediglich auf der Grundlage der unvollkommenen Objektplanung zu erbringen hat. Stellt sich dann heraus, dass sich das Risiko der Unbrauchbarkeit verwirklicht hat, so kann der Auftragnehmer für eine erneute Planungsleistung auf Grundlage der endgültigen Objektplanung unter den vertraglichen Voraussetzungen eine besondere Vergütung fordern (OLG Hamm, BauR 1994, 398). Ein Verlangen des Auftraggebers liegt allerdings nicht vor, wenn lediglich dessen Architekt ohne Billigung des Auftraggebers vorab Pläne verlangt, um die Arbeit zu beschleunigen. Vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen ist der Architekt dazu nicht berechtigt. Ergibt sich die Berechtigung nicht aus anderen Gründen, so können verfrühte Leistungen nicht zu Lasten des Auftraggebers zwischen dem Architekten und dem Tragwerksplaner mit der Folge wirksam vereinbart werden, dass der Auftraggeber diese auch dann zu bezahlen hat, wenn sie letztlich nicht oder nicht vollständig verwertbar sind.

d) Auf dieser Grundlage können die von der Klägerin geltend gemachten Nachtragsforderungen berechtigt sein.

aa) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Eingrenzung der Leistungsverpflichtung auf Erbringung erneuter Planungsleistungen, soweit sie den "Detailbereich" nicht verlassen, ist nicht ergiebig. Das Berufungsgericht lässt nicht erkennen, was es unter dem "Detailbereich" in diesem Sinne versteht. Insbesondere fehlen jegliche Feststellungen dazu, dass die Klägerin lediglich Abstimmungsleistungen im Sinne des § 64 Abs. 3 Leistungsphase 5 HOAI in Rechnung gestellt hat. Erkennbar ist jedoch, dass das Berufungsgericht der Klägerin eine Vergütung auch für solche geänderte oder zusätzliche Planungsleistungen versagt, die nicht in dem dargestellten Sinn von der vertraglich vereinbarten Vergütung erfasst sind. Das folgt schon daraus, dass das Berufungsgericht auch solche möglicherweise abgeschlossenen Leistungen einbezieht, die aufgrund Änderungen der Fachwerksplaner notwendig geworden sind. Außerdem bezieht es Leistungen ein, die deshalb notwendig geworden sind, weil der Objektplaner noch keine fertige oder keine mangelfreie Ausführungsplanung zur Verfügung gestellt hat. Es erfasst auch solche Leistungen, die notwendig wurden, weil der Auftraggeber den Auftragnehmer dazu gedrängt hat, unverzüglich mit den Arbeiten zu beginnen. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass die Klägerin wegen der Besonderheiten des Bauvorhabens erhöhte Koordinierungs- und Abstimmungsleistungen erbringen musste. Das rechtfertigt es jedoch nicht, mit der dargestellten Begründung auch solche Leistungen als von der vertraglichen Vergütung abgegolten anzusehen, die durch Planungsänderungen nach bereits fertig gestellter Genehmigungs- oder Ausführungsplanung oder deshalb notwendig wurden, weil die Klägerin auf Veranlassung der Beklagten verfrühte Planungen erbracht hat.

bb) Das Ergebnis des Berufungsgerichts kann nicht damit begründet werden, bei dem Bauvorhaben habe es sich um ein Großprojekt gehandelt. Allerdings ist es richtig, dass allgemein und insbesondere bei Großprojekten die ideelle Ordnung der Planungsschritte nur selten realisiert wird. Es findet häufig eine nur bauteilbezogene Planung statt, die laufend fortgeschrieben wird. Das bedeutet jedoch nicht, dass dem Tragwerksplaner ohne eine entsprechende vertragliche Vereinbarung das Risiko auferlegt wird, auf seine Kosten verfrühte Planungen oder später deshalb nicht brauchbare Planungen zu erstellen, weil der Auftraggeber seine Objektplanung geändert hat. Diese einseitig zu Lasten des Auftragnehmers gehende Auferlegung eines nicht kalkulierbaren Risikos lässt sich weder bei kleineren noch bei größeren Aufträgen rechtfertigen. Auch bei Großprojekten sind die Grundlage für die vom Auftragnehmer übernommene Genehmigungs- und Ausführungsplanung für das Tragwerk die vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Pläne. Es ist nicht richtig, dass ein Auftragnehmer allein aus dem Umstand, dass es sich um ein Großprojekt handelt, eine Verpflichtung herleiten muss, die Planungen wiederholt zu erbringen, weil die Objektplanung ständig fortentwickelt wird. Es ist Sache des als Gehilfe des Auftraggebers handelnden Architekten, die Fachplanung zu koordinieren und eine prüffähige Genehmigungsplanung, sei es auch nur für Teilbereiche, erst dann einzuholen, wenn die Entwurfsplanung des Objekts abgeschlossen ist. Gleiches gilt - sieht man von den erforderlichen Abstimmungsleistungen ab - für die Einholung der Ausführungsplanung des Tragwerks. Die Anforderungen an die Koordinierung mögen bei Großprojekten erhöht sein. Eine unzureichende Koordinierung geht jedoch, vorbehaltlich einer abweichenden vertraglichen Vereinbarung, nicht zu Lasten des Auftragnehmers, der auf der Grundlage von verwertbaren Plänen arbeiten muss. Auch Großprojekte können so organisiert werden, dass sie klare Zuständigkeiten, klare Ausgestaltungen und Überwachung von Schnittstellen zwischen den unterschiedlichen Beteiligten, insbesondere zwischen Planung und Ausführung, und exakte Terminvorgaben haben. In der Regel sind Großprojekte nicht anders sachgerecht zu bewältigen.

cc) Unzutreffend ist die Auffassung des Berufungsgerichts, aus den zitierten Textpassagen des Vertrages folge, dass die Klägerin weitere Leistungen übernommen habe, als sie sich durch die Bezugnahme auf § 64 Abs. 3 Nr. 4 und 5 HOAI ergäben. Das Berufungsgericht legt diese Vertragsbestimmungen nicht interessengerecht aus. Es verkennt, dass diese Klauseln der Klägerin bei richtigem Verständnis durchweg kein unangemessenes Risiko auferlegen wollen, sondern die Leistungspflichten angemessen und ausgewogen beschreiben.

(1) Dass dem Auftragnehmer die Ausführungsplanung obliegt, wie es in 9.6.a der Ausschreibung geregelt ist, ist eine Bezeichnung des Vertragsgegenstandes, die keinerlei Rückschlüsse darauf zulässt, dass von der vereinbarten Vergütung auch solche Leistungen der Ausführungsplanung erfasst sein sollen, die der Auftraggeber durch Änderung der Objektplanung oder verfrühte Anforderung veranlasst hat.

(2) Ziff. 2.1.17 der losbezogenen Ausschreibung S. 101 bedeutet bei interessengerechter Auslegung, dass die vertragliche Leistung vollständig erbracht werden muss, nicht aber, dass eine Auftragserweiterung unentgeltlich erfolgen soll. Die Klausel fordert vielmehr von dem Auftragnehmer die ordnungsgemäße und vollständige Erfüllung seiner Vertragspflichten.

(3) In diesem Zusammenhang steht auch Ziff. 2.1.17 der losbezogenen Leistungsbeschreibung S. 102. Mit dieser Klausel wird ein Mehrvergütungsanspruch für die Fälle ausgeschlossen, in denen aus der Prüfung der Ausführungspläne Änderungen oder Ergänzungen auf Anweisung des Prüfingenieurs oder des Auftraggebers erforderlich werden. Bei verständiger Auslegung ist damit kein grenzenloses Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt, das den Auftragnehmer verpflichten würde, sämtliche geänderte Leistungen unentgeltlich zu erbringen. Vielmehr stellt die Klausel einen Zusammenhang mit der Überprüfung der vom Auftragnehmer erbrachten Leistungen und den aufgrund der Überprüfung erforderlichen Ergänzungs- oder Änderungsleistungen her. Der Auftragnehmer hat solche Ergänzungs- oder Änderungsleistungen unentgeltlich zu erbringen, die darauf beruhen, dass er seine Vertragsleistungen nicht mangelfrei erbracht und die der Auftraggeber oder der Prüfingenieur zu Recht beanstandet hat.

(4) Auch Ziff. 31.1.2 der Leistungsbeschreibung vom 28. Juni 1996 ergibt keine Erweiterung der Leistungspflichten über den Umfang der Grundleistungen des § 64 Abs. 3 Leistungsphasen 4 und 5 HOAI hinaus. Die Klägerin hatte die Planung mit dem Architekten und Prüfer abzustimmen und dies in die vereinbarte Vergütung einzurechnen. Soweit Leistungen erbracht werden, die über den Abstimmungsbedarf hinausgehen, steht das einem gesonderten Vergütungsanspruch nicht entgegen.

(5) Ziff. 4.12.5 der losbezogenen Leistungsbeschreibung S. 147 besagt schließlich, dass für die Koordinierung keine zusätzliche Vergütung zu zahlen ist. Auch das steht einer zusätzlichen Vergütung für ohne Verstoß gegen die Koordinierungspflicht erforderlich werdende erneute Planungsleistungen nicht entgegen.

2. Das Berufungsgericht prüft einzelne Nachträge, die über den eigentlichen "Detailbereich" der klägerischen Aufgaben hinausgingen, und hält ihre Vergütung dem Grunde nach für gerechtfertigt, aber durch erbrachte Teilzahlungen der Beklagten für erfüllt. Auch insoweit unterliegt die Entscheidung der Aufhebung. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass durch die vorzunehmende umfassende Neubewertung aller Nachträge das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass diese Nachträge durch die geleisteten Teilzahlungen nicht vollständig abgegolten sind.

III.

Das Berufungsgericht wird nach den dargestellten Grundsätzen der Auslegung für jeden einzelnen Nachtrag - gegebenenfalls sachverständig beraten - festzustellen haben, welche Leistungen er beinhaltet und ob er gesondert vergütungspflichtig ist.

Selbst wenn der Auftraggeber die Schlussrechnung geprüft und zur Zahlung angewiesen hat, stellt das kein Anerkenntnis dar, durch das Einwendungen gegen die Schlussrechnung ausgeschlossen werden.

Das gilt nach einer Entscheidung des Oberlandesgerichts (OLG) Düsseldorf vor allem, wenn der Bauleiter des Auftraggebers keine rechtsgeschäftliche Vollmacht hat, rechtsverbindliche Erklärungen gegenüber Dritten (also dem Bauunternehmer) abzugeben.

Der Bauunternehmer sollte sich also nicht leichtfertig darauf verlassen, dass der Bauleiter oder Architekt seines Auftraggebers befugt ist, die der Schlussrechnung zugrunde liegenden Aufmaße anzuerkennen. Er sollte sich vielmehr eine entsprechende Vollmacht des Bauleiters vorlegen lassen. Das Urteil des OLG Düsseldorf, 23 U 163/06 ist im folgenden wiedergegeben:

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 6.9.2006 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Kleve teilweise geändert und wie folgt gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.412,34 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.1.2005 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die außergerichtlichen Kosten der Streithelferin tragen diese selbst zu 90 % und die Beklagte zu 10 %.

Die übrigen Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 90 % und die Beklagte zu 10 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien dürfen die Vollsteckung der jeweiligen Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des gegen sie aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollsteckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

I.

Die Klägerin macht Rückzahlungsansprüche und Ansprüche auf Nutzungsentschädigung aus einem abgerechneten und bezahlten Bauvertrag über die Durchführung von Bodenaushub- und Abbrucharbeiten gegen die Beklagte geltend. Die Klägerin führte das Gemeinschaftsprojekt G G, an der mehrere Gemeinden beteiligt waren, an der Gemeindegrenze der Städte M und N-V durch. Die Beklagte erhielt nach einer von der Streithelferin der Klägerin durchgeführten öffentlichen Ausschreibung gemäß der VOB/A von der Klägerin am 23.12.1999 den Auftrag über die Durchführung von Bodenaushub- und Abbrucharbeiten im Bereich B, 2. Bauabschnitt, gemäß dem Angebot der Beklagten vom 23.11.1999. Der Auftrag umfasste unter Pos. 1.02 den „Fließgewässerausbau“, wobei Zulagen für den Abbruch von unbewehrten und bewehrten Stahlbetonteilen vorgesehen waren. Unter Pos. 1.03 „Kreuzung vorhandener Leitungen“ erfasste der Auftrag unter anderem den Abbruch eines Betonstollens und den Abtransport von Betonteilen. Die Beklagte rechnete nach Ausführung der Arbeiten den Auftrag in ihrer Schlussrechnung vom 26.6.2000 mit insgesamt 148.492,12 € ab. Die sich nach Abzug von Abschlagszahlungen ergebende Restforderung von 29.033,02 € glich die Klägerin im August/September 2000 nach Prüfung der Rechnung durch die Streithelferin aus. Im Rahmen einer Rechnungsprüfung anlässlich der Vorbereitung von Prüfungen durch den Landesrechnungshof kam die Streithelferin zu dem Ergebnis, dass die von der Klägerin abgerechneten Zulagepositionen 01.02.0170 und 01.02.0180 zu Unrecht und die Positionen 01.03.0210 und 01.03.230 mit falschen Massen (320 m³ statt richtig 224 m³) abgerechnet wurden. Die Klägerin hat daraufhin eine Überzahlung von 42.652,61 € errechnet und diesen Betrag sowie 6.495,95 € vertraglich vereinbarte Zinsen für den Zeitraum September 2000 bis Januar 2005 (53 Monate) mit dem am 8.8.2005 bei Gericht eingegangenem Mahnbescheid gegen die Beklagte geltend gemacht. Die Beklagte hat sich demgegenüber auf Verjährung berufen und behauptet, dass die Abrechnung einer Absprache mit dem Bauleiter der Klägerin, der das Aufmaß abgezeichnet hat, entspreche und zutreffend sei.

Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

Es könne dahinstehen, ob die Klageforderung, die sich nur aus ungerechtfertigter Bereicherung begründen lasse, zu Recht bestehe. Nach den bis zum 31.12.2001 anzuwendenden Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches habe die Verjährungsfrist für Bereicherungsansprüche 30 Jahre betragen. Diese Frist sei zum 1.1.2002 von den neuen Verjährungsvorschriften gemäß dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts und der Überleitungsvorschrift des Art. 229, § 6 EGBGB durch die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB ersetzt worden. Da der bereicherungsrechtliche Rückzahlungsanspruch bereits im Jahre 2000 fällig geworden sei und die Klägerin aufgrund der Schlussrechnung und dem beigefügten Aufmaß Kenntnis von allen maßgeblichen Umständen hatte, habe die neue Verjährungsfrist am 1.1.2002 begonnen und sei mit Ablauf des 31.12.2004 geendet. Eine andere Bewertung ergebe sich nicht daraus, dass die Klägerin im Jahre 2000 die ihr vorliegenden Unterlagen nicht geprüft und den von ihr behaupteten Abrechnungsfehler nicht bereits damals geltend gemacht habe.

Die Klägerin und ihre Streithelferin greifen die Entscheidung mit der Berufung an. Sie tragen zur Begründung vor:

Die Erwägungen des Landgerichts zur Verjährung seien unzutreffend. Die regelmäßige dreijährige Frist des § 195 BGB habe erst zu dem Zeitpunkt begonnen, zu dem die Klägerin Kenntnis von den, den Anspruch begründenden Umständen erlangt habe bzw. ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können. Kenntnis habe die Klägerin erst Ende 2004 durch die Mitteilung der Streithelferin erlangt, die Klägerin selbst habe die Rechnung zuvor nicht geprüft. Eine frühere Kenntnis der Streithelferin sei der Klägerin nicht zuzurechnen. Die Schlussrechnung sei nach ihrer Vorlage von der Streithelferin fehlerhaft geprüft worden und dann später zutreffend erneut geprüft worden in Vorbereitung der Prüfung des Landesrechnungshofes. Anhaltspunkte eines grob fahrlässigen Verhaltens der Klägerin zeige das Landgericht nicht auf, solches sei auch nicht ersichtlich. Auch die Mitarbeiter der Streithelferin hätten sich bei der ersten, im Ergebnis unrichtigen, Rechnungsprüfung nicht grob fahrlässig verhalten. Die Beklagte sei auch nicht schützenswert, weil sie von der Notwendigkeit einer Prüfung des Rechnungsprüfungsamtes gewusst habe.

Die Klägerin und die Streithelferin beantragen,

das Urteil des Landgerichts Kleve zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 49.148,56 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.1.2005 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte führt zur Erwiderung auf die Berufung aus:

Die Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen im Sinne des § 199 Abs. 1 BGB habe die Klägerin bereits im Jahre 2000 gehabt, da ihr bereits damals unstreitig alle relevanten Informationen einschließlich der Aufmaßblätter vorlagen, von ihr zur Kenntnis genommen und von der Streithelferin geprüft worden waren. Die im Vertrag erwähnte Durchführung einer Rechnungsprüfung stehe der Verjährungseinrede nicht entgegen, zumal es nicht gängiger Praxis entspreche, dass vier Jahre nach der ersten Prüfung der Rechnung vor Auszahlung eine weitere durchgeführt werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Feststellungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil und die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

II.

Die Berufung der Klägerin und ihrer Streithelferin ist zulässig, jedoch nur zum Teil begründet. Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich der Rückforderung der Überzahlung zu Recht abgewiesen. Die Beklagte beruft sich gegenüber dem Rückzahlungsanspruch der Klägerin in Höhe von 42.652,61 € mit Erfolg auf die Verjährung des Anspruches. Die Entscheidung des Landgerichts beruht insoweit nicht auf einem Rechtsfehler (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung, § 513 ZPO. Hinsichtlich des Anspruchs auf 6.495,94 € Nutzungsentschädigung hat die Berufung einen Teilerfolg, weil diese Forderung in Höhe von 4.412,34 € unverjährt ist.

Auf das Schuldverhältnis der Parteien sind mit Ausnahme der Verjährungsregelungen für den Zeitraum ab dem 1.1.2002 die bis zum 31.12.2001 geltenden Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches anzuwenden. Art. 229, §§ 5, 6 EGBGB.

A. Der Klägerin steht kein vertraglicher Anspruch auf Erstattung der behaupteten Überzahlung von 42.652,61 € gegen die Beklagte zu.

1. Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich nicht aus Ziffer 12 der Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis, die Vertragsinhalt geworden sind. Darin heißt es:

„Werden nach Annahme der Schlußzahlung Rechenfehler in der Abrechnung oder Fehler in den Unterlagen der Abrechnung durch Rechnungsprüfungsbehörden festgestellt, so sind Auftraggeber und Auftragnehmer verpflichtet, einander die ihnen zustehenden Beträge zu erstatten. Der Auftragnehmer ist nicht berechtigt, sich auf einen etwaigen Wegfall der Bereicherung (BGB § 818, Abs. 3) zu berufen.“

Abrechnungen mit öffentlichen Auftraggebern stehen im Hinblick auf die Rechnungsprüfung einer übergeordneten Behörde häufig unter dem Vorbehalt einer Rückforderung. Eine solche Rückzahlungsabrede greift nur dann und insoweit ein, als die Rückforderung nach Inhalt und Umfang zweifelfrei vereinbart wurde (vgl. hierzu ausführlich Ingenstau/Korbion/Locher, VOB, 16. Auflage 2006, § 16 Rdn. 43 ff; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Auflage, Rdn. 1920).

Die Voraussetzungen einer Rückzahlung gemäß der Vertragsklausel sind nicht erfüllt. Die Klägerin begründet ihre Rückforderung nicht mit einem Rechenfehler oder einem Fehler der Unterlagen im Sinne dieser Vereinbarung, sondern damit, dass die Auslegung der vertraglichen Absprache die von der Beklagten gewählte Abrechnung für die Bodenaushubarbeiten nicht deckt. Ein sich aus der Vertragsauslegung ergebender Erstattungsanspruch ist kein Fehler der Abrechnungsunterlagen im Sinne der Vertragsklausel, denn zu den Fehlern in den Unterlagen der Abrechnung, die zu einem vertraglichen Erstattungsanspruch des Auftraggebers gegen den Auftragnehmer führen können, gehören nicht Fehler, die auf einer falschen Anwendung der dem Bauvertrag zugrunde liegenden Aufmaß- und Abrechnungsvorschriften beruhen (BGH Urt. v. 22.5.1975 - VII ZR 266/74, BauR 1975, 424 zu einer im Wortlaut übereinstimmenden Rückforderungsklausel).

2. Ein Rückzahlungsanspruch ergibt sich auch nicht aufgrund der Vereinbarung über zu leistenden Abschlagszahlungen.

Der Anspruch auf Rückzahlung eines Überschusses aus Akontozahlungen wäre ein vertraglicher Anspruch mit der Folge, dass der Unternehmer die Richtigkeit seiner Abrechnung dartun und beweisen müsste (BGH Urt. v. 30.9.2004 - VII ZR 187/03, BauR 2004, 1940 = NJW-RR 2005, 129; BGH Urt. v. 24.1.2002 - VII ZR 196/00, BauR 2002; BGH Urt. v. 11.2.1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, 372). Die Begründung für den vertraglichen Abrechnungs- und Rückzahlungsanspruch beruht auf der Überlegung, dass Vorschuss- und Abschlagszahlungen nur vorläufigen Charakter haben und der Auftraggeber aufgrund der vertraglichen Abrede über die Vorauszahlungen verlangen kann, dass der Unternehmer hierüber abschließend abrechnet und ihm einen etwaigen Überschuss zurückzahlt.

Vorliegend sind aber nicht zuviel geleistete Abschlagszahlungen im Streit. Vielmehr hat die Beklagte als Unternehmerin den Werklohn endgültig in der Schlussrechnung abgerechnet und die sich aus der Schlussrechnung ergebende Forderung wurde von der Klägerin bezahlt. Damit sind die vertraglichen Absprachen über Rechnungsstellung und Zahlung abgeschlossen. Die nach ihrer Ansicht unberechtigte Bezahlung der Schlussrechnung kann die Klägerin daher nicht aus der vertraglichen Zahlungsabrede, sondern nur nach Bereicherungsrecht zurückfordern, wenn und soweit der Zahlung ein rechtlicher Grund nicht zugrunde lag (BGH Urt. v. 30.1.1992 - VII ZR 237/90O, NJW-RR 1992, 727; OLG Dresden, Urt. v. 14.6.2006 - 6 U 2321/05, IBR 2006, 485; Ingenstau/Korbion/Locher, a.a.O. § 16 VOB/B Rdn. 45).

B. Der Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung zuviel geleisteten Werklohns ergibt sich jedoch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1, Satz 1, Alt. 1 BGB. Die Voraussetzungen des Bereicherungsanspruches liegen vor, da die Klägerin an die Beklagte 42.652,61 € ohne rechtlichen Grund gezahlt hat. Rechtsgrund für die Zahlungen der Klägerin ist die mit der Beklagten am 23.12.1999 getroffene Vereinbarung über die zu erbringenden Bauleistungen gegen Zahlung einer nach Einheitspreisen zu berechnenden Vergütung. Der Zahlung der Klägerin auf die Rechnungspositionen 1.02.17, 1.02.18, das sind insgesamt netto 56.115,20 DM, stehen keine vergütungspflichtigen Werkleistungen der Beklagten gegenüber. Im Rahmen der Positionen 1.03.21 und 1.03.23 hat die Beklagte 15.799,68 DM zuviel abgerechnet.

1. Einwendungen der Klägerin gegen die Schlussrechnung der Beklagten sind nicht aufgrund der Rechnungsprüfung oder der Zahlungsanweisung der Klägerin ausgeschlossen. Ein mit dem Ausschluss von Einwendungen verbundenes deklaratorisches Anerkenntnis hat die Klägerin nicht erklärt.

Das schuldbestätigende oder deklaratorische Anerkenntnis erfordert die Einigung der Vertragspartner darüber, dass das Vertragsverhältnis ganz oder teilweise dem Streit entzogen werden soll. Soweit der Bauleiter der Klägerin die Aufmaßunterlagen abgezeichnet hat, fehlt es bereits an einer der Klägerin zurechenbaren Willenserklärung, da der Vermerk des Bauleiters ebenso wie der Prüfvermerk des Architekten eine Wissenserklärung, keine dem Auftraggeber zuzurechnende Willenserklärung ist (zum Prüfvermerk des Architekten BGH Urt. v. 6.12.2001 - VII ZR 244/00, BauR 2002, 613). Die Zahlungsanweisung nach Rechnungsprüfung ist ebenfalls kein Anerkenntnis. Regelmäßig ist davon auszugehen, dass Dienststellen der öffentlichen Hand im Zusammenhang mit der Überprüfung von Rechnungen und der Anweisung von Zahlungen keine rechtsgeschäftlichen Schuldanerkenntnisse abgeben wollen, insbesondere nicht durch schlüssiges Verhalten (BGH, Urt. v. 8.3.1979 - VII ZR 35/78, BauR 1979, 249; BGH Urt. v. 14.1.1982 - VII ZR 296/80, BauR 1982, 283; OLG Celle Urt. v. 7.12.2006 - 14 U 61/06, IBR 2007, 170). Denn einem entsprechenden Erklärungswert ihres Verhaltens steht entgegen, dass sich die Behörde aufgrund ihrer besonderen Situation erkennbar offen halten will und muss, auch später noch Einwendungen gegen die Vergütungsforderung des Bauunternehmers geltend zu machen. Ein deklaratorisches Anerkenntnis liegt nur vor, wenn der Wille des Auftraggebers erkennbar ist, dass er die Rechnung insgesamt oder bestimmte Rechnungspositionen einem Streit entziehen will. Dies kann aus der bloßen Rechnungsprüfung und Zahlung nicht geschlossen werden (BGH Urt. v. 11.1.2007 - VII ZR 165/05). Einer Würdigung des Zahlungsverhaltens der Klägerin als Anerkenntnis steht hier zudem entgegen, dass die Beklagte aufgrund der vertraglichen Abreden unter Ziffer 12 der Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis wusste, dass nach der Schlusszahlung festgestellte Unrichtigkeiten der Rechnung ein Erstattungsanspruch der Klägerin auslösen, so dass sie die Zahlung nicht als ein mögliche Einreden ausschließendes Anerkenntnis verstehen konnte.

2. Die Beklagte hat zu Unrecht im Rahmen der Erdarbeiten die Pos. 1.02.17 „Unb. Betonteile aufnehmen und zur Kippe“ mit 320 m³ zu 52,68 DM, das sind 16.857,60 DM netto und die Pos. 1.02.18 „Stahlbetonteile aufnehmen und zur Kippe“ 320 m³ zu 122,68 DM, gesamt netto 39.257,60 DM in Rechnung gestellt und bezahlt erhalten. Die ohne rechtlichen Grund erhaltene Zahlung beträgt daher insgesamt netto 56.115,20 DM.

a) Das vereinbarte Leistungsverzeichnis sah unter den genannten Positionen die Möglichkeit vor, als Zulage den Abbruch von solchen Beton- und Stahlbetonteilen zu berechnen, die während des Bodenaushubs aufgefunden wurden und beseitigt werden mussten. Derartige Arbeiten sind nicht angefallen und werden von der Beklagten nicht berechnet. Es ist unstreitig, dass die Beklagte unter diesen Rechnungspositionen vielmehr Zulagen für die ihr ebenfalls in Auftrag gegebenen Abbrucharbeiten eines Betonstollens berechnet. Eine derartige zusätzliche Abrechnung von Abbrucharbeiten unter den Leistungspositionen der Erdaushubarbeiten widerspricht der vertraglichen Abrede und ist unzulässig. Die Beklagte beruft sich ohne Erfolg darauf, dass sie eine entsprechende, den Vertrag ändernde Abrechnungsvereinbarung mit dem Bauleiter der Klägerin getroffen habe. Dabei kann dahin stehen, ob der Vortrag der Beklagten zutrifft, da die Klägerin aufgrund der behaupteten Abreden mit dem Bauleiter nicht rechtsgeschäftlich gebunden ist. Der Bauleiter war nicht berechtigt, die Klägerin bezüglich einer Änderung des Bauvertrages zu vertreten.

Die Beklagte behauptet nicht, dass der Bauleiter eine rechtsgeschäftliche Vollmacht der Klägerin zum Abschluss vertraglicher Regelungen gehabt hat, was die Klägerin ausdrücklich in Abrede stellt, und sie tritt insoweit keinen Beweis an. Ihre Wertung, dass rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht vorliege, weil der Bauleiter für den Auftraggeber Bautageberichte und Aufmaßblätter unterzeichnete, ist unrichtig. Der Architekt oder der Bauleiter sind nur dann berechtigt, rechtsgeschäftliche Erklärungen für den Auftraggeber abzugeben, wenn der Auftraggeber dem Architekten/Bauleiter hierzu eine Vollmacht durch rechtsgeschäftliche Erklärung gegenüber dem Vertreter oder dem Vertragspartner erteilt hat (BGH Urt. v. 24.7.2003 - VII ZR 79/02, NJW-RR 2004, 92; Senat Urt. v. 23.9.2005 - 23 U 239/04). Es gibt keine Vermutung, dass der Architekt die Vollmacht besitzt, den Bauvertrag zu ändern und im Vertrag nicht vorgesehene Regelungen zu vereinbaren. Noch weniger gibt es eine für eine Vollmacht des Bauleiters sprechende Vermutung. Die Vollmacht des Architekten und/oder Bauleiters, im Rahmen der Bauausführung Erklärungen abzugeben, beinhaltet auch dann keine Vollmacht zur Änderung der vertraglichen Abreden, wenn der Architekt die Rechnungen und das Aufmaß des Unternehmers prüft und das Aufmaß des Unternehmers abzeichnet (BGH Urt. v. 17.6.2004 - VII ZR 337/02, BauR 2004, 1443; BGH, Urt. v. 7.3.2002 - VII ZR 1/00, BauR 2003, 1536; Schwenker in: Thode/Wirth/Kuffer, Prax. Hdb. Architektenrecht, § 6 Rdn. 4-8). Die Voraussetzungen einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht sind von der Beklagten nicht dargetan. Die Unterzeichnung der Aufmaßblätter ist nicht geeignet, den Anschein einer Vollmacht für eine rechtsgeschäftliche Vertretungsbefugnis zu wecken. Vorliegend kommt hinzu, dass der Bauleiter die Aufmaßblätter erst nach der angeblichen Vertragsänderung unterzeichnet hat, zum Zeitpunkt der behaupteten Vereinbarung also auch nach dem Vortrag der Beklagten keinen Anschein einer Vollmacht erweckt haben kann. Sonstige Umstände, aus denen sich das Vorliegen der Voraussetzungen einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht ergeben könnte, zeigt die Beklagte nicht auf. Dass der Bauleiter keinen Vorbehalt bezüglich seiner Vertretungsmacht erklärte, rechtfertigt weder eine der Klägerin zuzurechnende Anscheinsvollmacht noch die Annahme, die Klägerin habe ein rechtsgeschäftliches Handeln des Bauleiters in ihrem Namen geduldet.

b) Der Umfang der Rückforderungsanspruchs aus Bereicherungsrecht ist nicht auf Mess- und Rechenfehler beschränkt, sondern umfasst unter Berücksichtigung des Zwecks und der Aufgaben staatlicher Rechnungsprüfung auch weitergehende Bereicherungsansprüche, die durch die Rechnungsprüfung aufgedeckt werden (BGH Urt. v. 22.11.1979 - VII ZR 31/79, NJW 1980, 880 = BauR 1980, 180; BGH Urt. v. 22.5.1975 - VII ZR 266/74, BauR 1975, 424). Die Klägerin kann daher die gesamte auf die Zulagenpositionen geleistete Zahlungen zurückfordern, weil die berechneten zulagepflichtigen Arbeiten im Rahmen der Erdarbeiten nicht angefallen sind.

3. Die Beklagte hat die Rechnungspositionen 1.03.21 „Betonstollen abbrechen und zur AN kippe“ mit 30.265,60 DM und 1.03.23 „Stahlbeton als Zulage“ mit 22.400 DM nicht vertragsgemäß abgerechnet. Ihr stehen nur Vergütungsansprüche von netto 21.185,92 DM und netto 15.680 DM zu, da statt der abgerechneten 320 m³ Material nur 224 m³ in Ansatz gebracht werden können. Die ohne rechtlichen Grund der Beklagten zugeflossene Überzahlung beträgt 15.799,68 DM.

Die Beklagte hat in beiden Positionen jeweils eine nach Wagenaufmaßen ermittelte Masse von 320 m³ zugrunde gelegt. Eine derartige Massenermittlung war nicht vereinbart und ist unzulässig. Daher können nur die von der Klägerin zugestandenen Massen der Abrechnung zugrunde gelegt werden. Der schriftliche Vertrag der Parteien sieht eine bestimmte Methode der Massenermittlung nicht vor. Soweit sich die Beklagte auf eine Abrede mit dem Bauleiter bezieht, ist dies unerheblich, da dieser zu einer Vereinbarung über Vertragsmodalitäten - um eine solche handelt es sich bei der behaupteten Abrede zur Ermittlung der abzurechnenden Massen - im Namen der Klägerin, wie bereits ausgeführt, nicht befugt war. Der Bauvertrag sieht unter Ziffer 2.4. des Angebots die Einbeziehung der VOB/C in der bei Angebotsabgabe gültigen Fassung vor. Auszugehen ist daher von der DIN 18299 und ergänzend sind die Technischen Vorschriften für Abbrucharbeiten „TV Abbrucharbeiten“ in der Fassung 1997 anzuwenden. Nach Ziffer 5.1.1 der TV Abbrucharbeiten sind übliche Näherungsverfahren zulässig, wobei hinsichtlich der jeweiligen Abbruchmethoden differenziert wird. Keine dieser Methoden berechnet die Massen nach der von der Beklagten zugrunde gelegten Wagenmaßermittlung. Bei den Spaltarbeiten sehen die technischen Vorschriften in Ziffer 5.2.3 eine Abrechnung nach Kubikmeter gespaltenes Material vor, wobei der Unternehmer das feste Raummaß vor dem Abbruch ermitteln muss (ebenso für Hochdruckschneiden Brandenburgisches Oberlandesgericht Urt. v. 14.12.2006 - 12 U 93/06). Für die Entsorgungsleistungen, die hier in Rede stehen, heißt es in Ziffer 5.3. ausdrücklich, dass die Abrechnung auf Nachweis „Tonnage lt. Wiegeschein“ zu erfolgen hat. Da damit feststeht, dass die Abrechnung der Beklagten unzulässig ist und ein Nachholen einer spezifizierten Berechnung nicht mehr möglich sind, können nur die Massen zugrunde gelegt werden, die die Klägerin einräumt. Das sind jeweils 224 m³. Nach diesen Massen ergibt sich die geringere Vergütung.

4. Die zurückzugewährende Überzahlung der Beklagten ergibt sich danach wie folgt:

Schlussrechnungsforderung netto 250.366,69 DM

./. Pos. 1.02.0170 16.857,60 DM

./. Pos. 1.02.0180 39.257,60 DM

./. Pos. 1.03.0210 zuviel berechnet 9.079,68 DM

./. Pos. 1.03.0230 zuviel berechnet 6.720,00 DM

178.451,81 DM

zuzüglich 16 % MwSt 28.552,29 DM

berechtigte Vergütung 207.004,11 DM

erhaltene Zahlungen 290.425,36 DM

./. berechtigte Vergütung 207.004,11 DM

Überzahlung 83.421,25 DM = 42.652,61 €

5. Die Beklagte beruft sich mit Erfolg darauf, dass der Bereicherungsanspruch der Klägerin auf Rückzahlung der 42.652,61 € verjährt ist.

Die nach früherem Schuldrecht seit dem Jahr 2000 laufende dreißigjährige Verjährungsfrist des Bereicherungsanspruchs wurde ab dem Jahr 2002 durch die neue dreijährige Frist abgelöst. Die neue Verjährungsfrist begann mit dem 1.1.2002 und endete mit Ablauf des Jahres 2004. Der erst am 8.8.2005 bei Gericht eingegangene Mahnbescheidsantrag hatte daher keine Auswirkungen auf die bereits eingetretene Verjährung.

a) Der Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung verjährte nach altem Recht gemäß §§ 194, 195 BGB in dreißig Jahren ab Entstehung des A