1. Kündigungsschutz

Macht eine Gemeinde von der Möglichkeit Gebrauch, das Amt der Gleichstellungsbeauftragten in Zukunft einer ehrenamtlichen Kraft zu übertragen, besteht für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der bisher hauptberuflich im Arbeitsverhältnis beschäftigten Gleichstellungsbeauftragten ein dringendes betriebliches Erfordernis.

Das musste sich eine Angestellte vor dem Bundesarbeitsgericht (BAG) sagen lassen, die seit sieben Jahren mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 10 Stunden bei der beklagten Gemeinde als Gleichstellungsbeauftragte arbeitete. Gemäß § 5a der Niedersächsischen Gemeindeordnung ist die Beklagte verpflichtet, eine Gleichstellungsbeauftragte zu bestellen. Die Aufgabe kann nach dem Gesetz auch ehrenamtlich erfüllt werden. Nach einem Anfang 2006 gefassten Ratsbeschluss sollte das Amt der Gleichstellungsbeauftragten in Zukunft nicht mehr hauptberuflich, sondern ehrenamtlich wahrgenommen werden. Mit Zustimmung des Personalrats kündigte die Beklagte daraufhin das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 30. Juni 2006.

Die von der Gleichstellungsbeauftragten erhobene Klage blieb vor dem BAG - wie schon in den Vorinstanzen - ohne Erfolg. Die Gemeinde sei nach Ansicht der Richter berechtigt, die Tätigkeit der Gleichstellungsbeauftragten ehrenamtlich erledigen zu lassen. Sie habe unter den rechtlich zulässigen Gestaltungsmöglichkeiten die ihr am zweckmäßigsten erscheinende auswählen dürfen. Anhaltspunkte für einen Missbrauch dieses Rechts lägen nicht vor (BAG, 2 AZR 560/07).

4. Zum Umgang mit so genannten Low Performern

In jedem Betrieb gibt es Mitarbeiter, die ständig weniger oder schlechter arbeiten als ihre Kollegen - sei es aufgrund fehlender Motivation, verminderter Leistungsfähigkeit oder weil sie für die Arbeit objektiv ungeeignet sind. Diese "low performer" sind nicht nur ein erheblicher Kostenfaktor für das Unternehmen, sondern haben zudem negativen Einfluss auf das Arbeits- und Betriebsklima.

Der folgende Beitrag liefert Arbeitgebern das Rüstzeug, um "low performer" zu erkennen und entsprechende Maßnahmen zu ergreifen.

4.1 Was ist ein "low performer"?

Um zu ermitteln, ob einer Ihrer Arbeitnehmer eine schwache Arbeitsleistung erbringt, auf die Sie reagieren können, müssen Sie zunächst feststellen, welche Arbeiten er überhaupt erbringen muss. Dann ist zu prüfen, ob der Mitarbeiter seine Arbeit schlecht macht und arbeitsrechtliche Schritte gegen ihn ergriffen werden können.

• Welche Aufgaben muss der Arbeitnehmer erfüllen?
  
  Welche Tätigkeiten ein Mitarbeiter zu erfüllen hat, ergibt sich zunächst aus dem Arbeitsvertrag. Die darin enthaltene Tätigkeitsbeschreibung umschreibt den Aufgabenbereich aber in der Regel nur grob. Als Arbeitgeber haben Sie das Recht, die Leistungspflicht näher auszugestalten.
   

  Wichtig: Ihr Direktions- oder Weisungsrecht dürfen Sie nur in den Grenzen des Arbeitsvertrags ausüben. Der Spielraum ist dabei umso geringer, je konkreter die Aufgaben des Arbeitnehmers im Arbeitsvertrag definiert sind. Enthält der Arbeitsvertrag also eine detaillierte Tätigkeitsbeschreibung, können Sie die Aufgaben Ihres Mitarbeiters nicht einseitig ändern. Ist die Tätigkeit hingegen nur allgemein bezeichnet (zum Beispiel Maschinenführer), können Sie dem Arbeitnehmer jede Aufgabe zuweisen, die dem angegebenen Berufsbild entspricht.
  
  

• Wie muss der Arbeitnehmer seine Aufgaben erfüllen?
  
  Wie ein Mitarbeiter seine Aufgaben erfüllen muss, richtet sich allein nach dem persönlichen Leistungsvermögen des Arbeitnehmers. So will es die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG). Der Mitarbeiter muss die Leistung erbringen, die er "bei angemessener Anspannung seiner geistigen und körperlichen Kräfte auf Dauer ohne Gefährdung seiner Gesundheit zu leisten imstande ist". Kurz gesagt: Der Arbeitnehmer muss "tun was er soll, und zwar so gut wie er kann".

  
  Beachten Sie: Nicht jeder Mitarbeiter, dessen Leistung hinter dem Durchschnitt zurückbleibt, ist also gleich ein "low performer".
  
  Denn in jeder Gruppe gibt es eine Person, die das "Schlusslicht" bildet. Sanktionen kommen vor diesem Hintergrund nur in Betracht, wenn ein Mitarbeiter eben nicht "tut, was er kann", sondern einfach faul oder nicht ausreichend motiviert ist, oder aber seine Fähigkeiten für seine Aufgaben nicht ausreichen.

Haben Sie einen leistungsschwachen Mitarbeiter, müssen Sie daher zunächst einmal die Ursache seines Leistungsdefizits ermitteln. Hierzu sollten Sie mit dem Mitarbeiter sprechen. Nur so können Sie Sanktionen angemessen vorbereiten und sich vor unangenehmen Überraschungen in einem späteren Gerichtsverfahren schützen. Denn Leistungsschwächen können ihre Ursache auch in betrieblichen Umständen haben, die Sie als Arbeitgeber vorrangig beseitigen müssen. Dies ist etwa dann der Fall, wenn sich die Anforderungen an eine bestimmte Tätigkeit aufgrund der fortschreitenden technischen Entwicklungen verändert haben. Sie müssen Ihrem Mitarbeiter dann zum Beispiel Fortbildungsmöglichkeiten anbieten, um sich mit der neuen Technik vertraut zu machen.

4.2 Umsetzung von Sanktionen gegen "low performer"

Hilft auch ein Mitarbeitergespräch nicht, um die Leistungsschwäche abzustellen, kommt die Zuweisung eines anderen Aufgabenbereichs oder die Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Betracht.

4.2.1 Änderung des Aufgabenbereichs

Kommt ein Arbeitnehmer mit seinem Aufgabengebiet nicht zurecht, müssen Sie zunächst prüfen, ob Sie ihn mit anderen, einfacheren Tätigkeiten betrauen oder ihn sogar auf einem ganz anderen Arbeitsplatz einsetzen können. Die einseitige Zuweisung anderer Aufgaben ist - wie oben dargelegt - nur im Rahmen des Arbeitsvertrags und in den Grenzen des Direktionsrechts möglich. Darüber hinausgehende Veränderungen können Sie nur einvernehmlich oder im Wege einer Änderungskündigung herbeiführen.

Wichtig: Eine Änderungskündigung ist eine echte Kündigung des ursprünglichen Arbeitsvertrags, verbunden mit dem Angebot an den Mitarbeiter, einen Arbeitsvertrag zu geänderten Bedingungen abzuschließen. Lehnt der Arbeitnehmer das Änderungsangebot ab, ist das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der Kündigungsfrist beendet. Die Änderungskündigung unterliegt grundsätzlich den gleichen Voraussetzungen wie die "normale" Beendigungskündigung.

Beachten Sie: Verfügt Ihr Betrieb über einen Betriebsrat, muss dieser der Zuweisung eines anderen Aufgabenbereichs zustimmen, wenn diese voraussichtlich länger als einen Monat dauert oder mit einer erheblichen Änderung der Arbeitsumstände verbunden ist, unter denen die Arbeitsleistung zu erbringen ist.

4.2.2 Kündigung des Beschäftigungsverhältnisses

Ist die Zuweisung anderer Aufgaben nicht möglich oder erfolglos geblieben, können Sie das Arbeitsverhältnis kündigen.

Beachten Sie: Eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses darf nur erfolgen, wenn mildere Mittel nicht zur Verfügung stehen. Sie müssen daher vor Ausspruch einer Kündigung prüfen, ob ein anderer Arbeitsplatz frei ist, den der Arbeitnehmer wahrnehmen könnte und müssen dem Mitarbeiter dann diese Tätigkeit zuweisen - entweder einseitig oder im Wege der Änderungskündigung.

Hat Ihr Betrieb in der Regel zehn oder mehr Arbeitnehmer, müssen Sie das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) beachten. Danach ist eine Kündigung nur wirksam, wenn sie sozial gerechtfertigt ist. Im Geltungsbereich des KSchG unterscheidet man drei Fälle:

• die verhaltensbedingte Kündigung,
• die personenbedingte Kündigung,
• die betriebsbedingte Kündigung.

Abhängig von der Ursache der schlechten Arbeitsleistung kommt bei "low performern" eine Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen oder eine personenbedingte Kündigung in Betracht:

• Verhaltensbedingte Kündigung
  
  Eine verhaltensbedingte Kündigung ist nur gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer schuldhaft seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt hat. Da Ihr Mitarbeiter aber nur so gut arbeiten muss, "wie er kann", wird es für Sie im Einzelfall schwierig, eine schuldhafte Verletzung der Leistungspflicht im Kündigungsschutzverfahren darzulegen und zu beweisen. Als Arbeitgeber kennen Sie im Zweifel nur rein objektive Gesichtspunkte wie die tatsächliche Arbeitsleistung und die durchschnittliche Leistung anderer Arbeitnehmer. Wie sollen Sie aber wissen, was Ihr Mitarbeiter subjektiv zu leisten vermag?
   

  Das BAG hilft Ihnen mit einer "abgestuften Darlegungs- und Beweislast". Das heißt: Im Prozess genügt es zunächst, wenn Sie objektive Tatsachen vortragen, aus denen ersichtlich ist, dass die Leistung des Mitarbeiters deutlich hinter der seiner Kollegen zurückbleibt. Dies ist etwa der Fall, wenn er die Durchschnittsleistung vergleichbarer Arbeitnehmer im Betrieb über einen längeren Zeitraum um mehr als ein Drittel unterschreitet.

  
  Unser Tipp:
  
  Dokumentieren Sie die Leistungen des Mitarbeiters und vergleichbarer Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum sehr genau, möglichst über mehrere Monate! Es ist dann Aufgabe des Mitarbeiters darzulegen, dass er trotz dieser objektiv unterdurchschnittlichen Arbeitsleistung seine persönliche Leistungsfähigkeit ausgeschöpft hat.

  
  Wichtig: Eine verhaltensbedingte Kündigung ist nur zulässig, wenn Sie den Mitarbeiter zuvor erfolglos abgemahnt haben, dieser also trotz entsprechender Warnung sein Fehlverhalten nicht abstellt!
  
  

• Personenbedingte Kündigung
  
  Eine erhebliche Leistungsminderung kann auch eine personenbedingte Kündigung rechtfertigen. Dies setzt aber voraus, dass das arbeitsvertragliche "Austauschverhältnis" so schwer und dauerhaft gestört ist, dass es für Sie unzumutbar ist, am Arbeitsvertrag festzuhalten. Diese Art der Kündigung kommt zum Beispiel in Frage, wenn die Leistungsfähigkeit des Mitarbeiters durch eine Krankheit schwer beeinträchtigt ist. Die Anforderungen der Rechtsprechung sind hier indes regelmäßig sehr hoch.

  
  Wichtig: Auch wenn an sich ein Kündigungsgrund - verhaltens- oder personenbedingt - gegeben ist, wägt die Rechtsprechung die Interessen des Arbeitnehmers an der Fortsetzung und Ihr Interesse an der Beendigung der Vertragsbeziehung gegeneinander ab. Hier spielen zum Beispiel das Alter des Arbeitnehmers, die Dauer der Betriebszugehörigkeit, aber auch betriebliche Interessen eine Rolle. Überwiegen die Interessen des Arbeitnehmers, ist die Kündigung trotz Vorliegen eines Kündigungsgrunds unwirksam.

  
  Beachten Sie: Besteht in Ihrem Betrieb ein Betriebsrat, müssen Sie diesen vor Ausspruch jeder Kündigung anhören! Der Betriebsrat hat dann eine Woche Zeit, zu der beabsichtigten Kündigung Stellung zu nehmen. Diese hat aber keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der Kündigung. Spricht sich der Betriebsrat gegen die Kündigung aus, können Sie das Arbeitsverhältnis trotzdem kündigen. Allerdings hat der Arbeitnehmer dann einen Weiterbeschäftigungsanspruch bis zum Abschluss seines Kündigungsschutzverfahrens.

4.2.3 Checkliste für den praktischen Umgang

Wenn man bedenkt, welch hohe Anforderungen die Rechtsprechung an die Trennung von "low performern" stellt, ist die sorgfältige Vorbereitung dieser Maßnahmen ein Muss. Bevor Sie - übereilt - eine Kündigung aussprechen, sollten Sie daher an Folgendes denken:

• Bevor Sie zu Sanktionen greifen: Suchen Sie das Gespräch mit dem Mitarbeiter.
• Ermitteln Sie gemeinsam mit dem Mitarbeiter die Ursachen für die Leistungsschwäche.
• Dokumentieren Sie die festgestellten Leistungsschwächen und deren Ursache schriftlich.
• Versuchen Sie, den Mitarbeiter mit anderen, einfacheren Aufgaben zu betrauen.
• Mahnen Sie den Arbeitnehmer vor Ausspruch einer (verhaltensbedingten) Kündigung ab.
• Binden Sie den Betriebsrat rechtzeitig ein.
• Holen Sie Rechtsrat bei dem Anwalt Ihres Vertrauens ein: Kein Fall ist wie der andere und ein pauschales Vorgehen kann böse enden.

5. Kündigungsfristen

5.1 In der Probezeit gilt andere Kündigungsfrist

Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden. In diesem Fall gilt nicht die längere Grundkündigungsfrist von vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats.

Hierauf wies das Bundesarbeitsgericht (BAG) im Fall eines Arbeiters hin. Dieser hatte mit seinem Arbeitgeber eine Probezeit von sechs Monaten vereinbart. Nach rund vier Monaten kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen. Der Arbeitnehmer hielt diese Frist für falsch berechnet.

Das BAG sah das jedoch nicht so und wies seine Kündigungsschutzklage ab. Hätten die Parteien eine Probezeit von bis zu sechs Monaten vereinbart, greife die Kündigungsfrist von zwei Wochen ein. Das gelte unabhängig davon, ob die Probezeitvereinbarung bezogen auf die geschuldete Tätigkeit noch angemessen sei (BAG, 6 AZR 519/07).

5.2 Insolvenz: Keine verkürzte Kündigungsfrist vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens

Nach der Insolvenzordnung kann das Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers vom Insolvenzverwalter mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende gekündigt werden, wenn nicht eine kürzere Frist maßgeblich ist. Diese verkürzte Kündigungsfrist kann der Insolvenzverwalter jedoch nur nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens für sich in Anspruch nehmen.

So entschied das Bundesarbeitsgericht (BAG) im Fall einer Arbeitnehmerin, die seit 22 Jahren bei dem nun insolventen Arbeitgeber beschäftigt war. Das Gericht hatte über das Vermögen des Arbeitgebers einen vorläufigen Insolvenzverwalter mit Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis ("starker" vorläufiger Insolvenzverwalter) bestellt. Dieser hatte beschlossen, den Geschäftsbereich, in dem die Arbeitnehmerin tätig war, stillzulegen. Dazu kündigte er ihr Arbeitsverhältnis mit abgekürzter Kündigungsfrist. Die Arbeitnehmerin hielt die Kündigung für fehlerhaft. Der vorläufige Insolvenzverwalter hätte die Kündigung nicht mit der verkürzten Kündigungsfrist aussprechen dürfen, sondern die gesetzliche Kündigungsfrist einhalten müssen.

Das sah auch das BAG so. Vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens könne die verkürzte Kündigungsfrist nach der Insolvenzordnung keine Anwendung finden. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut der Regelung und der Systematik der Insolvenzordnung. Eine analoge Anwendung der Norm auf den vorläufigen "starken" Insolvenzverwalter sei nicht möglich, weil die Insolvenzordnung insoweit keine planwidrige Lücke erkennen lasse. Der "starke" vorläufige Insolvenzverwalter und der - endgültige - Insolvenzverwalter hätten unterschiedliche Funktionen und seien vom Gesetzgeber nicht völlig gleichgestellt worden (BAG, 2 AZR 134/04).

5.3 Tarifliche Kündigungsfrist für Arbeitnehmer mit längerer Betriebszugehörigkeit

Durch Tarifvertrag kann von den gesetzlichen Regelungen der Kündigungsfristen abgewichen werden. Die Tarifvertragsparteien sind dabei nicht verpflichtet, für Arbeitnehmer mit längerer Beschäftigungsdauer verlängerte Kündigungsfristen vorzusehen. Es besteht insofern kein Differenzierungsgebot zugunsten älterer Arbeitnehmer.

Hierauf wies das Bundesarbeitsgericht (BAG) in einem Kündigungsrechtsstreit hin. Geklagt hatte ein Arbeitnehmer, der seit 20 Jahren im Betrieb des Arbeitgebers tätig war. Der Arbeitgeber beschäftigte regelmäßig weniger als 20 Arbeitnehmer. Als der Arbeitgeber seinen Betrieb stilllegen wollte, kündigte er dem Arbeitnehmer am 14. November zum 31. Dezember. Der einschlägige Manteltarifvertrag sah für alle Kündigungen gegenüber Arbeitnehmern in Betrieben mit weniger als 20 Beschäftigten eine einheitliche Kündigungsfrist von sechs Wochen zum Monatsende vor. Der Arbeitnehmer machte geltend, die tarifliche Regelung sei unwirksam. Das Arbeitsverhältnis ende daher erst mit Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist von sieben Monaten zum Monatsende, also am 30. Juni des Folgejahres.

Das BAG sah das nicht so. Es wies die Kündigungsschutzklage - wie schon die Vorinstanzen - ab. Zwar sehe das Gesetz nach Dauer der Betriebszugehörigkeit gestaffelte Kündigungsfristen für Kündigungen durch den Arbeitgeber vor. So betrage die gesetzliche Kündigungsfrist nach 20-jähriger Zugehörigkeit zum Betrieb sieben Monate zum Monatsende. Diese gesetzlichen Kündigungsfristen stünden aber nach der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung zur Disposition der Tarifvertragsparteien. Nach Ansicht der Richter hätten die Tarifvertragsparteien hier von ihrer Befugnis zur Bestimmung abweichender Fristenregelungen einen nicht zu beanstandenden Gebrauch gemacht. Es sei nicht unbillig, wenn sie für Kleinbetriebe unabhängig von der Dauer der Betriebszugehörigkeit einheitliche Kündigungsfristen vorgesehen hätten (BAG, 2 AZR 21/07).

Bei der ordentlichen Kündigung von Arbeitnehmern sind die Fristen des § 622 BGB einzuhalten. Nach der dort geregelten Grundkündigungsfrist kann das Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers mit einer Frist von vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden. Bei der Kündigung durch den Arbeitgeber verlängert sich die Kündigungsfrist je nach der Dauer des bestehenden Arbeitsverhältnisses sowie des Lebensalters des Arbeitnehmers. Ausnahmen gelten in Kleinunternehmen. 

6. Sonderkündigungsrecht

Stellt das Arbeitsgericht auf die Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers hin fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die angegriffene Kündigung nicht aufgelöst worden ist, kann dieser binnen einer Woche nach Rechtskraft des Urteils durch eine entsprechende Erklärung gegenüber dem alten Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei diesem verweigern. Voraussetzung ist, dass er während des Laufs des Kündigungsschutzprozesses ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen ist. Mit dem Zugang der Erklärung erlischt das alte Arbeitsverhältnis. 

Kein Sonderkündigungsrecht bei selbstständiger Tätigkeit

Dem Arbeitnehmer steht allerdings kein Sonderkündigungsrecht nach dem Kündigungsschutzgesetz zu, wenn er während des Kündigungsschutzprozesses eine selbstständige Tätigkeit aufgenommen hat.

Dies stellte das Bundesarbeitsgericht (BAG) klar. Die einschlägige Bestimmung im Kündigungsschutzgesetz findet nach einer aktuellen BAG-Entscheidung nicht über den Wortlaut hinaus Anwendung, wenn der Arbeitnehmer eine selbstständige Tätigkeit aufnimmt. Eine für eine analoge Anwendung der Vorschrift erforderliche planwidrige Regelungslücke liege nicht vor. Gegen eine planwidrige Regelungslücke spreche einerseits der Gesetzeszusammenhang, andererseits die unterschiedliche Interessenlage in den Fällen der Aufnahme einer unselbstständigen und einer selbstständigen Tätigkeit durch den Arbeitnehmer.

Damit hat das BAG eine alte Streitfrage entschieden. Diese Rechtsprechung hat weitgehende Folgen. Im entschiedenen Fall hatte sich ein zuvor angestellter Steuerberater nach der ihm ausgesprochenen (Änderungs-) Kündigung selbstständig gemacht. Da die Kündigung unwirksam war, bestand das Arbeitsverhältnis zum alten Arbeitgeber zunächst fort. Daher hatte die Klage des Arbeitnehmers gegen den alten Arbeitgeber auf Zahlung einer Karenzentschädigung für die Einhaltung des vereinbarten nachvertraglichen Wettbewerbsverbots keinen Erfolg. Die neue Tätigkeit stellte dagegen einen Wettbewerbsverstoß dar, der zum Schadenersatz verpflichtet (BAG, 6 AZR 662/06). 

7. Sozialauswahl

Im Falle einer betriebsbedingten Kündigung hat der Arbeitgeber eine Sozialauswahl vorzunehmen. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und eine mögliche Schwerbehinderung zu berücksichtigen hat. Nach dem Kündigungsschutzgesetz muss der Arbeitgeber jedoch solche Arbeitnehmer nicht in diese soziale Auswahl einbeziehen, deren Weiterbeschäftigung im „berechtigten betrieblichen Interesse“ liegt. 

7.1 Sozialauswahl und krankheitsbedingte Ausfallzeiten 

Bei der Sozialauswahl kann der Arbeitgeber nicht darauf abstellen, ob der betreffende Arbeitnehmer besonders krankheitsanfällig ist oder aber nur eine geringe Krankheitsquote aufweist.

Mit dieser Begründung gab das Bundesarbeitsgericht (BAG) einer Arbeitnehmerin Recht, die als Wirtschaftshilfe in einem Krankenhaus beschäftigt war. Ursprünglich war sie auf der Intensivstation mit Reinigungs- und Servicearbeiten befasst. Nach einem Herzinfarkt arbeitete sie in der Wäscherei. Sie wies seither erhebliche Arbeitsunfähigkeitszeiten auf. Als der Arbeitgeber beschloss, die Wäschearbeiten von einem Drittunternehmen ausführen zu lassen und die Wäscherei zu schließen, kündigte er das Arbeitsverhältnis mit der Arbeitnehmerin. Mit ihrer Kündigungsschutzklage berief sich diese auf eine fehlerhafte Sozialauswahl bei der Kündigung.

Die Richter sahen dies ebenso. Der Arbeitnehmer hätte die auf der Intensivstation beschäftigten Arbeitnehmer bei der Sozialauswahl mitberücksichtigen müssen. Fehlerhaft sei auch die Ansicht des Arbeitgebers, die Weiterbeschäftigung der Mitarbeiter auf der Intensivstation liege im berechtigten betrieblichen Interesse, weil die gekündigte Arbeitnehmerin hohe Krankheitszeiten aufweise. Dieser Gesichtspunkt dürfe bei der Frage des betrieblichen Interesses nicht berücksichtigt werden (BAG, 2 AZR 306/06).

7.2 Sozialauswahl und Doppelverdienst 

Die Berücksichtigung eines Doppelverdiensts bei der Sozialauswahl ist hingegen sachlich gerechtfertigt. Dazu muss sich der Arbeitgeber bei allen für eine Kündigung in Betracht kommenden Arbeitnehmern über die Höhe des Doppelverdiensts erkundigen.

Mit dieser Begründung erklärte das Landesarbeitsgericht (LAG) Düsseldorf die betriebsbedingte Kündigung einer Kindergartenleiterin für unwirksam, die seit 1990 beschäftigt war. Die Frau war gegenüber ihrem 16-jährigen behinderten Sohn unterhaltsverpflichtet. Sie hatte im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens u.a. die soziale Auswahl durch den Arbeitgeber gerügt. Nach ihrer Ansicht sei die Leiterin eines anderen (weiter betriebenen) Kindergartens weniger schutzbedürftig. Diese seit 1993 bei dem Arbeitgeber beschäftigte Leiterin war 1951 geboren, ihr Ehemann war berufstätig und hatte in etwa einen gleichen Verdienst wie seine Ehefrau.

Die Kündigung sei nach Ansicht des LAG unwirksam, weil der Arbeitgeber soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt habe. Ausschlaggebend für die größere soziale Schutzwürdigkeit der Klägerin gegenüber der Kollegin seien die unterschiedlichen Unterhaltspflichten. Die Kollegin sei Doppelverdienerin und erziele im Vergleich zu ihrem Ehemann einen Arbeitsverdienst, der sie von der ihm gegenüber an sich bestehenden Unterhaltspflicht befreit habe. Demgegenüber sei die Klägerin ihrem Sohn gegenüber unterhaltsverpflichtet. Die Berücksichtigung des Doppelverdiensts bei der Sozialauswahl sei aus folgenden Gründen sachlich gerechtfertigt:

• Der Gesichtspunkt des Doppelverdiensts stehe in einem Zusammenhang mit den nach dem Kündigungsschutzgesetz zu beachtenden Unterhaltsverpflichtungen, die sich nach den familienrechtlichen Bestimmungen des BGB richten.

• Berücksichtige man nämlich bei der Sozialauswahl zu Gunsten eines Arbeitnehmers Unterhaltspflichten, müsse man zur näheren Bestimmung der Höhe dieser Pflichten auch mögliche Unterhaltsansprüche gegenüber dem mitverdienenden Ehegatten beachten.

(LAG Düsseldorf, 11 Sa 957/04)

7.3 Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigung eines schwerbehinderten Menschen

Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber bedarf nach § 85 SGB IX außerdem der vorherigen Zustimmung durch das Integrationsamt. Eine ohne diese Zustimmung erklärte Kündigung ist unwirksam. Hat das Integrationsamt der Kündigung zugestimmt, so kann der Arbeitgeber innerhalb eines Monats die Kündigung erklären.

Das kann nach einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) bei unverändertem Kündigungsgrund auch mehrfach geschehen. Im Streitfall hatte das Integrationsamt auf Antrag der beklagten Arbeitgeberin der ordentlichen, auf eine langwierige Erkrankung der Klägerin gestützten Kündigung zugestimmt. Die Beklagte kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis. Nachdem Bedenken aufgekommen waren, ob die Kündigung formell rechtmäßig erklärt war, sprach die Beklagte zwei Tage später eine weitere Kündigung aus denselben Gründen aus. Die Klägerin hat u.a. geltend gemacht, die zweite Kündigung sei schon deshalb unwirksam, weil durch die erste Kündigung die Zustimmung des Integrationsamts "verbraucht" gewesen sei. Die Beklagte habe für die zweite Kündigung erneut die Zustimmung herbeiführen müssen.

Das sah das BAG nicht so. Die Klage blieb daher - wie schon in den Vorinstanzen - erfolglos. Die Zustimmung des Integrationsamts könne in Fällen der vorliegenden Art nicht "verbraucht" werden. Sie beseitige die für schwerbehinderte Menschen bestehende Kündigungssperre für die Dauer eines Monats. In diesem Zeitraum könne der Arbeitgeber bei gleichbleibendem Kündigungssachverhalt auch mehrfach kündigen, ohne eine erneute Zustimmung einholen zu müssen (BAG, 2 AZR 425/06). 

8. Abmahnung.

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Vor einer verhaltensbedingten Kündigung muss der Arbeitgeber grundsätzlich eine Abmahnung aussprechen

Dies folgt aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Eine Abmahnung ist nur dann entbehrlich, wenn eine sehr schwere Pflichtverletzung vorliegt oder wenn der Arbeitnehmer ersichtlich nicht willens oder in der Lage ist, sich künftig vertragstreu zu verhalten.

Erscheint ein Arbeitnehmer z. B. hochgradig alkoholisiert zur Arbeit und kann deshalb nicht arbeiten, kann das eine Kündigung nur rechtfertigen, wenn der Arbeitnehmer wegen eines solchen Pflichtverstoßes bereits abgemahnt wurde.

Wurde dem Arbeitnehmer bisher noch keine Abmahnung erteilt, ist nach einer Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts (LAG) eine dennoch erteilte Kündigung unwirksam. Dabei wiesen die Richter darauf hin, dass das Abmahnungserfordernis auch nicht entfalle, wenn für den Betrieb ein Alkoholverbot gelte (Hessisches LAG, 8 Sa 854/06).

Eine unberechtigte Abmahnung sollte angegriffen werden, um zu vermeiden, dass das abgemahnte Verhalten später gegen den Arbeitnehmer verwendet wird.

Erteilt der Arbeitgeber eine Abmahnung, verzichtet er damit zugleich auf eine Kündigung

Mahnt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer wegen einer Pflichtverletzung ab, verzichtet er damit zugleich auf das Recht zur Kündigung wegen der abgemahnten Pflichtwidrigkeit. Dies gilt auch bei einer Abmahnung, die innerhalb der sechsmonatigen Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG erklärt wird.

Hierauf machte das Bundesarbeitsgericht (BAG) im Fall eines Arbeitnehmers aufmerksam, der eine Abmahnung seines Arbeitgebers erhalten hatte. Einen Tag später kündigte der Arbeitgeber das weniger als sechs Monate bestehende Arbeitsverhältnis. Abmahnung und Kündigung waren von derselben Mitarbeiterin des Arbeitgebers am gleichen Tag unterschrieben.

Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage des Arbeitsnehmers abgewiesen. Das BAG hob diese Entscheidung nun auf und verwies die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurück. Zwar sei die Kündigung formwirksam erfolgt. Allerdings bestehe ein unmittelbarer zeitlicher Zusammenhang der Abmahnung mit der Kündigung. Dies spreche dafür, dass die Kündigung wegen der abgemahnten Pflichtverletzung erfolgt sei. Daher müsse der Arbeitgeber darlegen, dass er dem Arbeitnehmer aus anderen Gründen gekündigt habe. Ob dies der Fall war, habe nun das Landesarbeitsgericht zu prüfen (BAG, 6 AZR 145/07).

9. Änderungskündigung

Eine Änderungskündigung gemäß § 2 KSchG liegt dann vor, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt und dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen anbietet. Besteht die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung zu geänderten - auch verschlechterten -  Arbeitsbedingungen, hat der Arbeitgeber unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit anstelle einer Beendigungskündigung zunächst eine Änderungskündigung auszusprechen. Der Arbeitnehmer hat dann die Wahl, ob er das Änderungsangebot annimmt, ob er es ablehnt, oder ob er es unter dem in § 2 KSchG geregelten Vorbehalt annimmt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist. Diese Entscheidung wird der Arbeitnehmer regelmäßig nicht ohne Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe treffen können.

Beschränkung auf das erforderliche Maß

Eine Änderungskündigung wegen Wegfalls des bisherigen Arbeitsplatzes ist z. B. unwirksam, wenn der Arbeitgeber die an sich notwendigen Anpassungen nicht auf das unbedingt erforderliche Maß beschränkt, sondern darüber hinausgehende - nicht notwendige - Änderungen vornehmen will.

Das musste sich eine Kirchengemeinde vor dem Bundesarbeitsgericht (BAG) sagen lassen. Sie hatte in einem Gemeindehaus einen Hausmeister beschäftigt, der nach dem anwendbaren Tarifrecht ordentlich unkündbar war. Als die Kirchengemeinde das Gemeindehaus schloss, bot sie dem Hausmeister die Stelle eines Küsters in ihrer Gemeindekirche an. Bedingung war, dass er in die Küsterwohnung einziehe. Nachdem der Hausmeister dies abgelehnt hatte, kündigte die Kirchengemeinde das Arbeitsverhältnis und bot noch einmal eine Fortsetzung als Küster und Hausmeister der Kirche an, verbunden mit dem Bezug der Dienstwohnung. Der Hausmeister nahm das Änderungsangebot nicht - auch nicht unter Vorbehalt - an.

Er wehrte sich vielmehr vor Gericht gegen die Änderungskündigung. Ebenso wie die Vorinstanzen gab ihm nun auch das BAG Recht. Nach Ansicht der Richter sei die Änderungskündigung unwirksam, weil sich das Änderungsangebot der Gemeinde nicht auf das unbedingt erforderliche Maß beschränkt habe. Es habe keine Notwendigkeit bestanden, den Bezug der Dienstwohnung zu verlangen. Der Hausmeister habe die vorherige Tätigkeit unweit der Gemeindekirche ebenfalls von seiner privaten Wohnung aus verrichtet, ohne dass es zu Unzuträglichkeiten gekommen wäre. Auch die Küsterordnung der evangelischen Kirche verlange nicht zwingend, dass der Küster in unmittelbarer Nähe der Kirche wohne (BAG, 2 AZR 147/07). 

10. Wiedereinstellungsanspruch

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes kann dem gekündigten Arbeitnehmer ein Wiedereinstellungsanspruch zustehen, wenn sich zwischen dem Ausspruch der Kündigung und dem Kündigungstermin eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ergibt, die zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung nicht voraussehbar war. Nach Ablauf der Kündigungsfrist besteht grundsätzlich kein Wiedereinstellungsanspruch mehr.

10.1 Insolvenzbedingte Kündigung: Keine Wiedereinstellung, wenn Erwerber den Betrieb fortführt

Findet nach Ablauf der Frist einer insolvenzbedingten Kündigung ein Betriebsübergang statt, besteht ebenfalls kein Anspruch auf Wiedereinstellung bzw. Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses.

Hierauf wies das Bundesarbeitsgericht (BAG) in folgendem Fall hin: Über das Vermögen des Arbeitgebers wurde am 1.7.00 das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter kündigte das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers mit Schreiben vom 27.9.00 zum 31.12.00. Diese Kündigung war rechtswirksam. Ab dem 4.1.01 wurde der Beschäftigungsbetrieb von einem Betriebserwerber fortgeführt. Er übernahm von den ursprünglich im Betrieb beschäftigten 100 Arbeitnehmern lediglich 35. Der gekündigte Arbeitnehmer, der nicht zu den Übernommenen zählte, klagte daraufhin gegen den Betriebserwerber auf Wiedereinstellung.

Das BAG hat die klageabweisende Entscheidung der Vorinstanz bestätigt. Erfolge nach Ablauf der Kündigungsfrist des Arbeitnehmers im Insolvenzverfahren über das Vermögen des bisherigen Betriebsinhabers ein Betriebsübergang, bestehe kein Wiedereinstellungs-/Fortsetzungsanspruch des Arbeitnehmers gegen den Betriebserwerber. Der Anspruch lasse sich nicht auf die Einhaltung einer Fürsorgepflicht oder auf Treu und Glauben stützen. Ein solcher Anspruch wäre mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses untergegangen. Ein Anspruch auf Wiedereinstellung/Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach der insolvenzbedingten Kündigung ergebe sich auch nicht aus einer (europa-)richtlinienkonformen Auslegung des § 613 a BGB. Eine extensive Auslegung der Vorschrift sei nicht angebracht, da die Zubilligung des vom Kläger geltend gemachten Wiedereinstellungsanspruchs dem Konzept der Insolvenzordnung widerspräche. Diese ziele auf schnelle Abwicklung und Sanierung. Die Insolvenzordnung beruhe auf dem Konzept, dass der Insolvenzverwalter einen erforderlichen Personalabbau unter erleichterten Bedingungen vornehmen könne, um den Erwerber nicht damit zu belasten. Hierzu diene auch die Vermutung zu Gunsten der Wirksamkeit von Kündigungen und die kurze Klagefrist. Würde ein Wiedereinstellungsanspruch zugelassen, würde dies die erstrebte Rechtssicherheit beseitigen oder gefährden. Folge wäre nämlich, dass die Wirksamkeit und Unangreifbarkeit von Kündigungen durch den Insolvenzverwalter dem Erwerber nicht nützte, weil er sich auch und gerade nach wirksamen Kündigungen Wiedereinstellungsansprüchen gegenübersähe (BAG, 8 AZR 198/03).

10.2 Abfindungsvergleich: Kein Anspruch auf Wiedereinstellung bei ausbleibender Zahlung

Kann der Arbeitgeber die in einem Vergleich vereinbarte Abfindung nicht bezahlen, ergibt sich dadurch für den Arbeitnehmer kein Anspruch auf Wiedereinstellung.

Das machte das Landesarbeitsgericht (LAG) Köln im Fall eines Arbeitnehmers deutlich. Dieser hatte in einem Kündigungsrechtsstreit mit seinem Arbeitgeber einen Vergleich geschlossen. Danach sollte sein Arbeitsverhältnis gegen einen Abfindungsbetrag von 19.000 EUR beendet werden. Noch bevor der Betrag zur Auszahlung kam, meldete der Arbeitgeber Insolvenz an.

Den Antrag des Arbeitnehmers, als "Ersatz" für den uneinbringlichen Geldbetrag das Arbeitsverhältnis für fortbestehend zu erklären, wiesen die Richter jedoch zurück. Der Vergleich sei ordnungsgemäß geschlossen worden. Es sei nicht vereinbart worden, dass die tatsächliche Auszahlung des Vergleichsbetrags Wirksamkeitsvoraussetzung für den Vergleich sein solle. Der Arbeitnehmer müsse sich daher an der getroffenen Vereinbarung festhalten lassen (LAG Köln, 2 Sa 1254/06).

11. Abfindung

Entgegen einer weit verbreiteten Meinung besteht kein genereller Abfindungsanspruch, wenn ein Arbeitnehmer gekündigt wird. Entweder ist die Kündigung wirksam. Dann endet das Arbeitsverhältnis zu dem angegebenen Kündigungstermin. Oder es stellt sich heraus, dass die Kündigung unwirksam war, dann besteht das Arbeitsverhältnis unverändert fort.

Auf Grund der mit einem gerichtlichen Kündigungsschutzverfahren einhergehenden Unsicherheiten und der häufig bestehenden Störung der Vertrauensgrundlage einigen sich die Parteien des Arbeitsvertrages dennoch nicht selten auf die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung. Als Faustformel für die Berechnung der Höhe des Abfindungsanspruchs gilt dabei: ½ Brutto-Monatsgehalt pro Beschäftigungsjahr.

An dieser Handhabung hat auch die Einführung des § 1 a KSchG nichts geändert, wonach der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Abfindung hat, wenn der Arbeitgeber aus betriebsbedingten Gründen kündigt und der Arbeitgeber in der Kündigungserklärung zugleich darauf hinweist, dass die Kündigung auf dringende betriebliche Erfordernisse gestützt ist und der Arbeitnehmer bei Verstreichenlassen der Klagefrist eine Abfindung beanspruchen kann.

11.1 Höhe des Abfindungsanspruchs nach § 1a KSchG 

Wie hoch die Abfindung in einem solchen Fall ist, hatte jüngst das Bundesarbeitsgericht (BAG) zu entscheiden. Im Streitfall hatte die Beklagte dem Kläger betriebsbedingt gekündigt und ihm im Kündigungsschreiben mitgeteilt, er könne eine Abfindung beanspruchen, falls er die Klagefrist verstreichen lasse. In einer dem Kündigungsschreiben beigefügten Stellungnahme des Betriebsrats war ein handschriftlicher, nicht unterzeichneter Vermerk des Betriebsratsvorsitzenden enthalten, wonach eine Abfindung von 8.000 EUR vereinbart sei. Der Kläger erhob gegen die Kündigung keine Klage. Die Beklagte zahlte an ihn 8.000 EUR. Der Kläger hat geltend gemacht, nach § 1a KSchG stünden ihm 0,5 Monatsverdienste je Beschäftigungsjahr und damit (rechnerisch unstreitig) weitere 4.076,16 EUR zu. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen.

Die Revision war erfolgreich. Das BAG hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung verurteilt. Dem Kläger steht eine Abfindung nach § 1a KSchG zu. Die Richter wiesen zunächst einmal darauf hin, dass der Abfindungsanspruch nach dem Gesetz jedoch nur entstehe, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer im Kündigungsschreiben auf die vorgenannten Anspruchsvoraussetzungen (Anspruch auf Abfindung bei Betriebsbedingtheit der Kündigung und Verstreichenlassen der Klagefrist) hinweise. Dann betrage die Höhe der Abfindung nach § 1a Abs. 2 KSchG 0,5 Monatsverdienste für jedes Beschäftigungsjahr. Durch diese gesetzliche Regelung seien die Arbeitsvertragsparteien zwar nicht gehindert, eine geringere Abfindung zu vereinbaren. Wolle der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer allerdings eine geringere Abfindung anbieten, müsse er unmissverständlich erklären, dass sein Angebot kein solches nach § 1a KSchG sein solle. Vorliegend habe das Kündigungsschreiben die in § 1a KSchG vorgesehenen Hinweise enthalten. Allerdings sei nicht hinreichend deutlich erkennbar gewesen, dass die Abfindung geringer als in § 1a KSchG vorgesehen ausfallen sollte (BAG, 2 AZR 807/06).

11.2 Abfindungsanspruch nach § 1a KSchG entsteht erst mit Ablauf der Kündigungsfrist

Nach der im Jahre 2004 eingeführten Vorschrift des § 1a KSchG hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Zahlung einer Abfindung in Höhe eines halben Monatsgehalts pro Beschäftigungsjahr, wenn

• der Arbeitgeber betriebsbedingt kündigt,

• der Arbeitnehmer gegen die Kündigung nicht klagt und

• der Arbeitgeber mit der Kündigung auf das Bestehen des Anspruchs hingewiesen hat.

Dieser Abfindungsanspruch entsteht nach einer aktuellen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) allerdings erst mit Ablauf der Kündigungsfrist. Er ist deshalb vorher nicht vererblich. Daher wiesen die Richter die Klage der Eltern und Erben eines Arbeitnehmers zurück. Diesem war von seinem Arbeitgeber betriebsbedingt zum 30. April gekündigt worden. Da der Arbeitgeber eine großzügige Abfindung nach Maßgabe des § 1a KSchG angeboten hatte, erhob der Arbeitnehmer keine Kündigungsschutzklage. Er verstarb vor Ablauf der Kündigungsfrist am 22. April. Bei Eintritt des Erbfalls - wenige Tage vor Ablauf der Kündigungsfrist - sei damit der Abfindungsanspruch nach Ansicht der Richter noch nicht entstanden. Er könne mithin auch nicht auf die Eltern übergehen. Diese Gesetzeslage ergebe sich aus dem Gesetz. Der Arbeitgeber müsse den Arbeitnehmer hierauf nicht gesondert hinweisen (BAG, 2 AZR 45/06). 

11.3 Sind Abfindungen des Arbeitgebers vererblich?

Grundsätzlich sind arbeitsrechtliche Rechtspositionen höchst persönlicher Natur und daher nicht vererblich. So kann z.B. ein Arbeitsplatz nicht vererbt werden. Anders kann es aber bei finanziellen Forderungen des Arbeitnehmers sein. Die folgenden beiden Beispiele zeigen, unter welchen Voraussetzungen Ansprüche aus Abfindungsvergleichen vererblich sind.

Beispiel 1: Arbeitgeber (A) kündigte dem Arbeitnehmer (AN) zum 31.12.06. Im Kündigungsschutzprozess schlossen sie einen Vergleich, in dem sich A verpflichtete 10.000 EUR an AN als Abfindung zu zahlen. Die Abfindung sollte erst zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig werden. AN verstarb am 23.11.06. Sein Erbe verlangt von A die 10.000 EUR. Zu Recht?

Lösung: Der Erbe hat Anspruch auf den Abfindungsbetrag. Das Bundesarbeitsgericht (BAG, 2 AZR 250/02) bestätigt den allgemeinen Grundsatz, dass schuldrechtliche Ansprüche i.d.R. bereits mit Abschluss des Rechtsgeschäfts entstehen, das die vertraglichen Beziehungen der Beteiligten regelt. Es bekräftigt auch die nach h.M. in der Literatur für den Regelfall vertretene Rechtsfolge, dass der Abfindungsanspruch prinzipiell auf die Erben übergeht. Es sei nach allgemeiner Ansicht unerheblich, wenn der AN den vereinbarten Auflösungszeitraum nicht mehr erlebe. Allerdings könne der Abfindungsanspruch gefährdet sein, wenn die Vereinbarung der Parteien gerade festgelegt hätte, dass der Abfindungsanspruch davon abhängig sei, dass der AN das Ende des Arbeitsverhältnisses erlebe. Im Übrigen sei die durch Auslegung zu ermittelnde Interessenlage der Parteien entscheidend. Das BAG sieht hier insbesondere zwei Gründe für die Vererblichkeit des Zahlungsanspruchs aus dem Prozessvergleich:

• Der Abfindungsbetrag ist eine Gegenleistung für den Verlust des Arbeitsplatzes.

• Der Vergleich fixiert den Beendigungszeitpunkt als Zeitpunkt, zu dem der Anspruch "fällig" wird. Daher war der Anspruch mit dem Abfindungsvergleich entstanden und kann nicht mehr untergehen.

Beispiel 2: A kündigte dem AN betriebsbedingt mit Schreiben vom 13.10.06 zum 30.4.07. AN nahm nach Maßgabe des § 1a KSchG die von A angebotene Abfindung von 10.000 EUR an und erhob folglich keine Kündigungsschutzklage. Der AN verstarb bereits am 22.4.07. Er wurde von seinen Eltern beerbt. Diese verlangten von A den Abfindungsbetrag, der ihnen als gesetzliche Erben zustehe. Zu Recht?

Lösung: Die Erben haben keinen Anspruch gegen A, da dieser nicht auf sie übergegangen ist. Denn der Abfindungsbetrag kam erst mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, also mit Ablauf der Kündigungsfrist zur Entstehung. Da AN vor diesem Zeitpunkt verstorben sei, wurde der Anspruch nicht vererblich und konnte daher auch nicht von den Erben beansprucht werden. Der A habe auch gegenüber AN keine Pflicht gehabt, auf diese Besonderheit hinzuweisen (BAG, 2 AZR 45/06).

Die Fälle unterscheiden sich wie folgt: Im Beispiel 1 - vor Einführung des § 1a KSchG - war der Abfindungsanspruch bereits entstanden und damit vererblich. Nur der Fälligkeitspunkt lag in der Zukunft. Im Beispiel 2 - nach Einführung des § 1a KSchG - entstand der Anspruch erst mit Ablauf der Kündigungsfrist und war nicht vererblich, da AN vor der Entstehung verstarb.

11.4 Existenzsichernde Abfindung ist nicht vererblich

Nicht jede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbarte Abfindung ist vererblich.

Das musste sich eine Erbin vom Landesarbeitsgericht (LAG) Düsseldorf sagen lassen. Streitgegenstand war eine ratierliche Abfindung, die der Erblasser nach seiner betriebsbedingten Kündigung monatlich erhielt. Dadurch sollte bis zum Alter von 60 Jahren eine angemessene Gesamtversorgung erreicht werden. Als der Erblasser starb, stellte der ehemalige Arbeitgeber die Zahlung ein. Die Erbin verlangte die Weiterzahlung der Abfindung.

Das LAG wies ihre Klage jedoch ab. Ergebe eine getroffene Vereinbarung, dass die nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ratierlich zu zahlende Abfindung nicht nur eine Gegenleistung für die Einwilligung des Arbeitnehmers in die Beendigung des Arbeitsverhältnisses sein solle, sondern vorrangig dem Zweck diene, die Existenz des Arbeitnehmers für die Zeit nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses bis zum Rentenbezug zu sichern, gehe der Anspruch auf Zahlung der ratierlichen Abfindung nach dem Tod des Arbeitnehmers nicht durch Erbfolge auf die Erben über. Diesem Ergebnis stehe nach Ansicht der Richter nicht entgegen, dass die Parteien die zu zahlenden Leistungen als "Abfindung" bezeichnet hätten. Für die Frage, ob eine Leistung auf die Erben übergehe, sei nicht deren Bezeichnung, sondern der sich aus dem Parteiwillen ergebende Zweck entscheidend (LAG Düsseldorf, 7 Sa 1122/06).

12. Klagefrist 

Bei Erhebung einer Kündigungsschutzklage ist darauf zu achten, dass die Drei-Wochen-Frist eingehalten wird. Nach § 4 KSchG muss die Klage innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung beim Arbeitsgericht eingehen.

12.1 Versäumung der Klagefrist

Die Versäumung der Klagefrist kann z. B. nicht erfolgreich mit der Behauptung entschuldigt werden, der Betriebsleiter des Arbeitgebers habe dem Arbeitnehmer erklärt: "Warte mal ab, vielleicht erledigt sich dies und wir machen die Kündigung rückgängig."

Hierauf wies das Landesarbeitsgericht (LAG) Köln in der Kündigungsschutzklage eines Arbeitnehmers hin. Dieser hatte seine Klage entgegen den Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes nicht innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung beim Arbeitsgericht eingereicht.

Das LAG wies den Antrag, die Klage nachträglich zuzulassen, ab. Eine nachträgliche Zulassung sei nur möglich, wenn der Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert war, die Klage fristgerecht zu erheben. Dies sei nicht der Fall, wenn der Arbeitnehmer schwebende Vergleichsverhandlungen abwarten wolle. Der Arbeitnehmer handele insoweit auf eigenes Risiko. Er dürfe sich auch nicht auf den Erfolg von Einigungsversuchen verlassen, sondern müsse rechtzeitig Klage erheben. Es bestehe lediglich Anlass für den Arbeitnehmer, die Klage zunächst zu unterlassen, wenn die zwischen den Parteien aufgenommenen Verhandlungen bereits feste Formen angenommen hätten. Dies sei vorliegend jedoch nicht der Fall gewesen (LAG Köln, 5 Ta 63/04).

12.2 Klagefrist bei der Kündigung schwerbehinderter Arbeitnehmer

Kündigt der Arbeitgeber einem schwerbehinderten Arbeitnehmer in Kenntnis von dessen Schwerbehinderteneigenschaft, ohne zuvor die erforderliche Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigung einzuholen, kann der Arbeitnehmer die Unwirksamkeit der Kündigung gerichtlich geltend machen.

Diese Regelung ergibt sich aus dem Sozialgesetzbuch IX (SGB IX). Das Bundesarbeitsgericht (BAG) wies nun in einem Fall darauf hin, dass der Arbeitnehmer prinzipiell die erforderliche Klagefrist von drei Wochen einhalten müsse. Diese Frist beginne allerdings nicht zum Zeitpunkt der Kündigung zu laufen. Abgestellt werde vielmehr auf die Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde (hier des Integrationsamts) an den Arbeitnehmer. Sei aber - mangels Anfrage des Arbeitgebers - keine Entscheidung der Behörde über die Kündigung getroffen worden, könne die Klagefrist auch nicht zu laufen beginnen (BAG, 2 AZR 864/06). 

13. Befristung von Arbeitsverträgen

Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf grundsätzlich eines sachlich rechtfertigenden Grundes, um zu vermeiden, dass die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes umgangen werden. Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist nach § 14 TzBfG jedoch bis zur Dauer von maximal zwei Jahren zulässig.

Eine solche Befristung ist allerdings ausgeschlossen, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Ausnahmen gelten weiter bei der Neugründung von Unternehmen und bei der befristeten Einstellung älterer Arbeitnehmer.

Die Überprüfung der Wirksamkeit einer Befristung erfolgt i. d. R. im Rahmen einer so genannten Entfristungsklage.

Abschluss und Verlängerung sachgrundlos befristeter Arbeitsverträge bereiten in der Praxis immer wieder Schwierigkeiten, wie sich aus den folgenden Beispielen ergibt:

13.1 Verlängerung eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrages

Werden bei der Verlängerung eines befristeten Arbeitsverhältnisses die Arbeitsbedingungen verändert, kann die Befristung unwirksam sein und ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstehen.

Diese unangenehme Erfahrung machte ein Arbeitgeber, der mit dem Arbeitnehmer einen zunächst bis zum 31. Dezember 2004 befristeten Arbeitsvertrag geschlossen hatte. Mit Vereinbarung vom 30. November 2004 wurde der Vertrag bis zum 30. Juni 2005 verlängert. Im Juni 2005 schlossen die Parteien einen weiteren befristeten Arbeitsvertrag mit einer Laufzeit bis zum 31. Dezember 2005. In diesem Vertrag hatten sie aber keine beiderseitige ordentliche Kündigungsmöglichkeit vereinbart. Ein solches Kündigungsrecht war dagegen im Ausgangsvertrag noch enthalten. Der Arbeitnehmer hielt diese Vereinbarung für unwirksam und verlangte eine unbefristete Beschäftigung.

Der Bundesgerichtshof (BGH) sah das ebenso und verurteilte den Arbeitgeber, den Arbeitnehmer künftig unbefristet weiterzubeschäftigen. Die Richter wiesen darauf hin, dass ein sachgrundlos befristeter Arbeitsvertrag höchstens dreimal bis zur Gesamtdauer von zwei Jahren verlängert werden dürfe. Eine Verlängerung setze voraus, dass sie noch während der Laufzeit des zu verlängernden Vertrags vereinbart werde. Auch dürfte grundsätzlich nur die Vertragsdauer geändert werden, nicht aber die übrigen Arbeitsbedingungen. Andernfalls würde es sich um den Neuabschluss eines befristeten Arbeitsvertrags handeln, dessen Befristung wegen des bereits bisher bestehenden Arbeitsverhältnisses ohne Sachgrund nicht zulässig sei. Daher liege keine Verlängerung vor, wenn die Parteien in einem Folgevertrag auf die Vereinbarung eines im Ausgangsvertrag enthaltenen Kündigungsrechts verzichten würden. Entsprechend sei die Befristung unwirksam. Vielmehr sei ein neuer - unbefristeter - Arbeitsvertrag geschlossen worden (BAG, 7 AZR 786/06).

13.2 Unterzeichnung des Arbeitsvertrags nach Arbeitsantritt

Soll ein Arbeitsvertrag befristet werden, muss dies schriftlich niedergelegt werden. Die Schriftform ist nicht gewahrt, wenn die Parteien zunächst nur mündlich einen befristeten Arbeitsvertrag vereinbaren und diesen Vertrag einschließlich der Befristungsabrede nach Antritt der Arbeit schriftlich niederlegen.

Das hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) zu einer zunächst nur mündlich vereinbarten und zehn Tage nach Arbeitsantritt schriftlich festgehaltenen Befristung entschieden. In dem Vorstellungsgespräch hatte der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mitgeteilt, dass das Arbeitsverhältnis für zwei Jahre befristet sei. Nachdem der Arbeitnehmer die Arbeit aufgenommen hatte, unterzeichneten die Parteien einen schriftlichen Arbeitsvertrag, der die befristete Beschäftigung vorsah.

Die Klage des Arbeitnehmers gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Grund der Befristung hatte Erfolg. Das BAG wies darauf hin, dass die nur mündlich vereinbarte Befristung mangels Schriftform nichtig sei. Als Folge sei ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstanden. Die spätere schriftliche Niederlegung des Vertrags führe nicht zur Wirksamkeit der Befristung. Durch sie hätten die Parteien keinen neuen befristeten Arbeitsvertrag geschlossen, sondern nur den bisherigen mündlichen Arbeitsvertrag schriftlich niedergelegt. Darin liege weder die nachträgliche Befristung des bislang unbefristeten Arbeitsvertrags, noch eine Bestätigung der formnichtigen Befristung (BAG, 7 AZR 198/04).

13.3 Auch bei befristetem Arbeitsverhältnis ist eine lange Probezeit möglich

In einem einjährig befristeten Arbeitsverhältnis kann eine sechsmonatige Probezeit rechtswirksam vereinbart werden. Der Ausschluss der Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung nach Ablauf der Probezeit ändert daran nichts.

So entschied das Landesarbeitsgericht (LAG) Köln in einem Streit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die Wirksamkeit einer vereinbarten Probezeit. Das LAG wies in seiner Entscheidung darauf hin, dass nach § 622 Abs. 3 BGB eine Probezeit von bis zu sechs Monaten vereinbart werden könne. In dieser Zeit gelte eine abgekürzte Kündigungsfrist von zwei Wochen, sofern nichts anderes vereinbart werde. Für diese Probezeit bestehe ein Bedürfnis beider Vertragsparteien. Sowohl für den Arbeitgeber als auch für den Arbeitnehmer könne in der Anfangsphase des Arbeitsverhältnisses eine kurzfristige Lösung der vertraglichen Bindung von Interesse sein. Weiterhin sei nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz die rechtsgrundlose Befristung eines Arbeitsverhältnisses für die Dauer von einem Jahr rechtlich zulässig. Es spreche nichts dagegen, diese beiden Gesetzesvorschriften zu kombinieren. Der vereinbarte Ausschluss der ordentlichen Kündigungsmöglichkeit nach Ablauf der Probezeit betreffe beide Parteien gleichermaßen und stelle daher keine einseitige Benachteiligung dar, die hieran etwas ändern könne (LAG Köln, 3 Sa 411/04).

13.4 Tarifliche "Altersgrenze 65" wirksam 

Tarifliche Altersgrenzen, die die Beendigung des Arbeitsverhältnisses für den Zeitpunkt des Erreichens der sozialversicherungsrechtlichen Regelaltersgrenze vorsehen, sind zulässig.

Das musste sich eine Arbeitnehmerin vor dem Bundesgerichtshof (BAG) sagen lassen, die seit 1975 bei ihrem Arbeitgeber als Innenreinigerin beschäftigt war. Nach dem allgemeinverbindlichen Rahmentarifvertrag für das Gebäudereinigerhandwerk vom 4. Oktober 2003 endet das Arbeitsverhältnis u.a. mit dem Ablauf des Monats, in dem der/die Beschäftigte das 65. Lebensjahr vollendet. Als die Frau 65 Jahre alt wurde, klagte sie gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Sie blieb jedoch vor dem BAG wie in den Vorinstanzen erfolglos. Das BAG hielt die tarifliche Regelung für wirksam. Die darin liegende Befristung des Arbeitsverhältnisses sei durch einen sachlichen Grund im Sinne des Teilzeit- und Befristungsgesetzes gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer aufgrund der Beschäftigung eine gesetzliche Altersrente erwerben könne. Der Wirksamkeit einer derartigen tariflichen Altersgrenzenregelung stünden auch das gemeinschaftsrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen des Alters und die Vorgaben aus der Richtlinie 2000/78/EG nicht entgegen. Die Ungleichbehandlung sei durch ein legitimes Ziel aus der Arbeitsmarkt- und Beschäftigungspolitik i.S.d. Art. 6 Abs. 1 der RL 2000/78/EG gerechtfertigt (BAG, 7 AZR 116/07).